Постанова                                                
іменем України
01 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 295/8815/16
провадження № 51-3730 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,                                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну заступника прокурора Житомирської обласної прокуратури на вирок Богунського районного суду                             м. Житомира від 15 грудня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду               від 24 квітня 2021 року  у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016060020002025,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця  та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 15 грудня 2020 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з частини 1 статті 115 на частину 1 статті 119 КК та засуджено за вказаною статтею до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік та покладені обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Відповідно до статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2016 року по 1 квітня 2016 року з розрахунку                        один день попереднього ув`язнення за два дені позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він                            5 березня 2016 року близько 21:00 за телефонним дзвінком невістки, щодо вчинення неправомірних дій її чоловіком відносно неї та їх малолітньої дитини, ОСОБА_6 приїхав до будинку на АДРЕСА_1 , де проживав його син ОСОБА_8 із сім`єю. Син перебував у стані алкогольного сп`яніння, не зважаючи на зауваження батька щодо поведінки, продовжив конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_8 , не втримавшись на ногах, втратив рівновагу, впавши при цьому, та внаслідок дії невстановленого предмета із твердою пласкою поверхнею, отримав тілесні ушкодження у виді комбінованої травми голови від якої настала смерть останнього.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 26 квітня 2021 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 грудня 2020 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. При цьому вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. 
Свою позицію обґрунтовує тим, що суд, змінюючи правову кваліфікацію дій засудженого, встановив обставини кримінального правопорушення, які не узгоджуються з формулюванням обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті, а також не вказав мотивів зміни такого обвинувачення, що, на думку прокурора, призвело до необґрунтованого судового рішення.
Крім того прокурор посилається на те, що судом вибірково досліджено докази, що в подальшому призвело до постановлення неправомірного рішення, хоча жодний доказ не визнано неналежним або недопустимим.
Разом із цим прокурор у своїй касаційній скарзі наводить зміст проведених у кримінальному провадженні експертиз та вважає, що судом не було надано їм належну оцінку, що, на думку прокурора, призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення.
Також прокурор вбачає суперечності між письмовими доказами здобутими під час досудового розслідування та поясненнями засудженого, що позбавило суд можливості встановити місце та обставини події.
Обґрунтовуючи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор зазначає про те, що засуджений після завдання тяжких ушкоджень потерпілому заховав його тіло та не повідомив нікому із рідних про смерть сина, що свідчать про наміри ОСОБА_6 позбавити життя потерпілого та  вказує на пред`явлену кваліфікацію його дій за частиною 1 статті 115 КК, а не вбивства з необережності.
Не погоджується прокурор і з рішенням апеляційного суду, оскільки вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора залишились без належної уваги, а суд по суті лише перерахував докази на які послався суд першої інстанції, та не вмотивував належним чином судове рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка не підтримала касаційної скарги прокурора, думку захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор оспорює перекваліфікацію дій засудженого із частини 1 статті 115 КК на частину 1 статті 119 КК, вважає, що суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та встановив фактичні обставини кримінального провадження не у відповідності до інкримінованого засудженому злочину.
Однак зазначені доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 3 вересня 2018 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковані з частини 1 статті 115 КК  на частину 1                      статті 119 КК, однак ухвалою Житомирського апеляційного суду від 10 січня                      2019 року вирок місцевого суду було скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом із цим під час постановлення оскаржуваного вироку місцевого суду було встановлено фактичні обставини кримінального провадження, які підтверджені доказами, наданими стороною обвинувачення, та дії ОСОБА_6 перекваліфіковані з частини 1 статті 115 КК  на частину 1  статті 119 КК. При цьому зі змісту судового рішення вбачається, що суд надав аналіз дослідженим доказам та належним чином обґрунтував своє судове рішення.
Перевірячи доводи прокурора щодо відсутності формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд касаційної інстанції перевіряє лише правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин та не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваних судових рішеннях, вирішувати питання достовірності того чи іншого доказу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин із сином вчинив вбивство останнього, з послідуючим завантаженням його тіла у багажник автомобіля, вивіз його до лісового масиву, де в подальшому, вважаючи що він мертвий підпалив тіло та закопав у верхній шар ґрунту.
Однак, як встановлено у суді першої інстанції, ОСОБА_6 приїхав до будинку сина за викликом невістки, оскільки його син погрожував своїй дружині та малолітній дитині, і намагався його заспокоїти, однак останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, впав на підлогу вдарившись головою. Подальші дії ОСОБА_6 суд оцінив, як наслідки події, тобто коли особа, вважаючи потерпілого мертвим, вчинила ряд дій, а саме: вивіз тіло сина до лісосмуги, підпалив та закопав у верхній слой ґрунту, при цьому дійшов висновку, що його дії не були направлені на позбавлення життя потерпілого.
Тобто розмежування умисного вбивства (ст. 115 КК) і вбивства, вчиненого через необережність (ч. 1 ст. 119 КК), здійснюється за суб`єктивною стороною цього злочину, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.
 
Так, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 119 КК, є належним чином умотивованими та підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, яким було надано належну правову оцінку.
Зокрема, такі висновки суд зробив на підставі аналізу:
- показань засудженого про те, що йому зателефонувала невістка та просила приїхати, оскільки її чоловік перебуває  в стані алкогольного сп`яніння та поводиться агресивно, він, намагаючись заспокоїти сина та забрати до іншої кімнати, схопив за руку та хотів ухилитись від його нападу, при цьому не втримався та впав на диван потягнувши сина, який також не втримався та впав на підлогу між столом та диваном. Потім вони разом із невісткою перевірили пульс і зіниці та вирішили, що ОСОБА_8 мертвий. Подальші дії засуджений не розумів та пояснити не міг навіщо вивіз тіло до лісосмуги та закопав його.
- показань потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила суду, що її син ОСОБА_8 останні 20 років вживав наркотики та алкоголь, ображав невістку, брався за ніж, його намагалися лікувати, але це не допомагало.
- показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які надали суду позитивні характеристики засудженому та підтвердили, що його син вживав наркотики  і ставав агресивним.
- фактичних даних, які містяться у заяві про скоєння злочину від 22 березня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_13 вказала, що між нею та потерпілим був конфлікт, останній намагався спричинити їй тілесні ушкодження, поряд був малолітній син, а тому вона зателефонувала свекру, він приїхав та тягнув чоловіка в іншу кімнату і її чоловік погрожував свекру, а потім настала тиша, свекор покликав її і вона побачила на підлозі мертвого чоловіка. 
Судом першої інстанції також було враховано:
- висновок судово-медичної експертизи № 319 від 26 травня 2016 року   з якого  убачається, що смерть ОСОБА_8 настала внаслідок комбінованої травми у виді черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась синцем на обличчі, забійною раною на голові, крововиливами в м`які покрови голови, під оболонки та в речовину головного мозку, опіки ІІІ ступеня мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по причині загрози для життя, знаходяться в прямому причинному зв`язку із смертю; 
- висновок експертної комісії № 59 (т.1 а.п. 176)  з якого вбачається, що травма голови могла бути отримана внаслідок падіння навзнак з прискоренням  чи без нього з ударом потиличною ділянкою об тверду плоску поверхню;
- показання експерта ОСОБА_14 , який у судовому засіданні підтвердив висновки вказаної комісійної судово-медичної експертизи та зазначив, що черепно-мозкова травма була отримана ймовірніше за все від падіння з висоти власного зросту на плоску поверхню з необмеженою контактуючою поверхнею, після отримання такої травми потерпілий перебував у безсвідомому стані із зовнішніми ознаками такий стан сприймається як клінічна смерть.
При цьому суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за частиною 1 статті 119 КК, зазначив, що дії засудженого під час конфлікту із загиблим не були направлені на заподіяння смерті останньому, оскільки черепно-мозкова травма отримана внаслідок падіння з висоти власного зросту, а не в наслідок ударів, що підтверджує показання засудженого. Також, під час  огляду трупа не було виявлено тілесні ушкодження характерні для активного супротиву або боротьби, що свідчить на відсутність умислу на їх заподіяння та відсутність в діях засудженого непрямого умислу на вчинення вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, оскільки він не усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння та не передбачав його суспільно небезпечних наслідків. При цьому подальші дії засудженого були направлені на приховуванні отриманої потерпілим травми голови, як настання смерті, а тому він спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження шляхом підпалювання, що в наступному призвели до настання смерті з необережності, тобто особа розуміла, що вчиняє неправомірні дії вже по відношенню до трупа та не мала на меті настання смерті.
Крім того, на підтвердження своїх висновків суд послався на показання потерпілої та свідків, з яких убачається, що засуджений  протягом тривалого часу вживав дії пов`язані з лікуванням загиблого сина  від алкогольної та наркотичної залежності та його поведінка також вказує на відсутність умислу на вбивство сина.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_6 вини у формі необережності, зокрема у вигляді злочинної недбалості, з тих мотивів, що засуджений повинен був і міг передбачити наслідки.
Суд погоджується з такою позицією місцевого суду, оскільки вона узгоджується з усталеною судовою практикою, узагальненою, в тому числі в постановах Верховного Суду  (справи № 506/28/17, №442/66/16), та зазначає, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК.
За вказаних обставин, доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що судом не встановлені місце та спосіб заподіяння ушкоджень потерпілому є неспроможними з урахуванням перевірених та досліджених судом експертиз, а також допиту експерта, який надав вичерпні відповіді учасникам кримінального провадження (журнал с/з, т.2, а.п. 114-116). При цьому судом першої інстанції встановлено, що місце падіння потерпілого визначено за допомогою проведення слідчого експерименту із засудженим (протокол слідчого експерименту від 22 березня 2016 року (т.1 а.п. 70-82), відповідно до якого ОСОБА_6 вказав на місце падіння потерпілого та розповів послідовність своїх дій.
У подальшому апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, установлених статтею 404 КПК, належним чином надав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними до змісту його касаційної скарги, при цьому зазначив, що послідовність отримання ушкоджень потерпілим визначена у висновках експертів. Аналізуючи висновки експертів, суд вказав, що на першому місці стоїть травма голови, а в послідуючому опіки, які в сукупності з іншим мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по причині загрози для життя, тобто дії ОСОБА_6 у своїй послідовності мають ознаки спричинення тяжких тілесних ушкоджень з необережності, через неможливість прийняття та розуміння дійсності обставин самим засудженим.
Зокрема, спростовуючи доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_6 з частини 1 статті 115 КК на частину 1 статті 119 КК, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що сторона обвинувачення не довела наявності мотиву та мети вчинення ОСОБА_6 умисного вбивства свого сина, оскільки він його вчинив з необережності.
Разом із тим апеляційний суд також вказав на те, що докази, на які послався прокурор у своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції правильно оцінені та вказують саме на вбивство з необережності.
Враховуючи викладене і беручи до уваги те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в                       ОСОБА_6 умислу на вбивство, Верховний Суд вважає, що суди обох інстанцій правильно кваліфікували його діяння за частиною 1 статті 119 КК.
Також не є слушними і доводи у касаційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу через м`якість.
Відповідно до вимог статті 65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який характеризується позитивно, є особою пенсійного віку та інвалідом 2 групи, раніше не судимий, а також думку потерпілої, яка просила засудженого суворо не карати, наявність обставин, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), та відсутність обставин, що його обтяжує.
Щодо аргументів прокурора, наведених у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то Верховний Суд вважає, що вид та розмір призначеного ОСОБА_6 судом покарання є достатнім та співмірним із вчиненим злочином та досягає мети щодо попередження вчинення нових злочинів.
Ураховуючи наведене, правових підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через м`якість Суд не вбачає. Навпаки, таке покарання є справедливим, співрозмірним тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого, відповідає вимогам статті 65 КК.
Зі змісту статті  75 КК, убачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням
Питання звільнення від відбування покарання повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
З урахуванням вищевказаних даних про особу засудженого та конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення, відсутні підстави вважати, що застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що суд апеляційної інстанції недостатньо повно надав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, є необґрунтованими, оскільки з огляду на положення частини 1 статті 412 КПК Верховний Суд вважає, що суд повно виклав доводи апеляційної скарги прокурора та надав належні і вмотивовані відповіді.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування оскаржених судових рішень, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, а зміст ухвали апеляційного суду - положенням статті 419 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 грудня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду 24 квітня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                      ОСОБА_3