ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 554/1396/17 
провадження № 51-4464км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 
виправданої (відеоконференція)                                    ОСОБА_6 ,
захисника (відеоконференція)                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 січня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 серпня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016170000000211, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Сари Гадяцького району Полтавської області, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Октябрський районний суд м. Полтави вироком від 27 січня 2020 року визнав невинуватою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та виправдав у зв`язку з недоведеністю у її діянні складу кримінального правопорушення. 
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувалась в тому, що вона, працюючи на посаді начальника відділу Держгеокадастру в Полтавському районі Полтавської області, умисно, з корисливих мотивів, одержувала для себе в 2016 році неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Зокрема, 21 вересня 2016 року, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись у своєму службовому кабінеті АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що отримання відомостей з Державного земельного кадастру про земельні ділянки здійснюється державними кадастровими реєстраторами у формі витягів, посвідчуються особистими підписами та власними печатками через Центри надання адміністративних послуг, тобто усвідомлюючи те, що це не входить в її службові обов`язки, одержала від ОСОБА_8 для себе неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за здійснення впливу на державних кадастрових реєстраторів, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за пришвидшення формування витягів у кількості 32 штук та за їх надання поза встановленим порядком надання адміністративних послуг.
Також вона 28 вересня 2016 року, приблизно об 11.00 год, у своєму службовому кабінеті АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що отримання відомостей з Державного земельного кадастру про земельні ділянки здійснюється державними кадастровими реєстраторами у формі витягів, посвідчуються особистими підписами та власними печатками через Центри надання адміністративних послуг, тобто усвідомлюючи, що це не входить в її службові обов`язки, одержала від ОСОБА_8 для себе неправомірну вигоду в сумі 1700 гривень за здійснення впливу на державних кадастрових реєстраторів, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за пришвидшення формування відомостей з Державного земельного кадастру у формі витягів у кількості 34 штук та за їх надання поза встановленим порядком надання адміністративних послуг.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 09 серпня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 січня 2020 року – без зміни. 

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 січня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 серпня 2021 рокуі призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами всі протоколи за результатами проведення НСРД у зв`язку з тим, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України стосовно відкриття ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, які слугували підставою для проведення цих дій, стороні захисту, оскільки ці ухвали не є самостійними доказами у кримінальному провадженні.
Також вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи за результатами НСРД, а саме зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільного оператора ПрАТ «Київстар» що має номер НОМЕР_1 , а також аудіо та відеоконтролю особи, які записувались на диск № 1542/к від 24 червня 2016 року і флешкарти № 1591/к від 31 серпня 2016 року та № 940 від 15 березня 2016 року, з тих підстав, що стороні захисту та суду не відкрито дані, які містяться на цих флешкартах та диску, які є додатками до протоколів і містять гриф «таємно». Зазначає, що ці диск та флешкарти є лише додатками до протоколів, а самі протоколи є належними та допустимими доказами.
Крім цього, прокурор вважає необґрунтованими висновки судів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 не у цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи викладене, прокурор зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції не надали належної оцінки доказами, які, на його думку, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав подану касаційну скаргу і просив залишити її без задоволення.
Виправдана та захисник також заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону виконано.
Суд першої інстанції, виправдовуючи  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, виходив з того, що не було доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, стороною обвинувачення, крім іншого, були надані суду протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу в рамках оперативно-розшукової справи № 110 від 4 липня 2016 року про зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільного оператора ПрАТ «Київстар» стосовно ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 133-143); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 жовтня 2016 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номеру мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» стосовно ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 144-146); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи стосовно              ОСОБА_6 від 25 жовтня 2016 року (т. 1 а. с. 147-148); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відеоконтролю особи від 25 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 149-150, 151-152); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номеру мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» стосовно ОСОБА_6 від 6 жовтня 2016 року (т. 1 а.с.155-156); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи ОСОБА_6 від 6 жовтня 2016 року (т. 1 а. с. 157-158); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відеоконтролю особи ОСОБА_6 від 6 жовтня 2016 року (т. 1 а. с. 159-160).
Ці докази судом першої інстанції обґрунтовано було визнано недопустимими, оскільки під час виконання вимог ч. 2 ст. 290 КПК України та під час судового розгляду стороні захисту не було відкрито ухвал слідчих суддів апеляційного суду, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Зі змісту протоколів за результатами оперативно-технічних заходів та НСРД убачається, що слідчі дії були проведені на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області від 16 лютого, 14 квітня, 26 липня, 30 серпня, 27 вересня 2016 року. Однак стороною обвинувачення ні під час виконання вимог ст. 290 КПК України, ні під час судового розгляду, не було відкрито стороні захисту вказаних ухвал слідчих суддів.
Враховуючи викладене, з огляду на положення КПК України та правові висновки Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів погоджується з тим, що всі протоколи за результатами НСРД є недопустимими доказами, а доводи касаційної скарги прокурора в цій частині вважає безпідставними.
Крім цього, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, додатково вказав на визнання недопустимими доказами окремих протоколів за результатами проведення НСРД (від 25 жовтня 2016 року № 14/6759п, № 14/6760п, № 14/6761п, від 06 жовтня 2016 року № 14/6366п, № 14/6367п) з тих підстав, що стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України не були відкриті матеріальні носії, на яких були зафіксовані ці слідчі дії, зокрема флеш-карти Kingston-2016 № 1591/к від 31 серпня 2016 року, HDD TOSCHIBA DEC-2013 № 940 від 15 березня 2016 року та диску DVD-R № 1542/к від 24 червня 2016 року, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16 лютого 2017 року (т. 7 а. с. 1-9). 
Колегія суддів Верховного Суду не може визнати такий висновок достатньо обґрунтованим, оскільки не відкриття стороні захисту змісту матеріальних носіїв з відеозаписом фіксації певних слідчих дій не призводить автоматично до недопустимості й змісту протоколів таких слідчих дій як окремих доказів, однак ставить під сумнів за вказаних умов можливість належної перевірки достовірності змісту таких протоколів. 
Також суд, вказавши, що дані про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, внесені до ЄРДР за № 42016170000000211 від 27 жовтня 2016 року, тоді як в обвинувальному акті датою початку цього кримінального провадження вказано 11 липня 2016 року, а також вказавши, що 11 липня 2016 року під цим же номером до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, дійшов висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 проведено у іншому кримінальному провадженні. 
При цьому, суд не послався на конкретні докази, які підтверджують такий висновок, з огляду на те, що зміст даних про внесення відомостей в ЄРДР щодо певного правопорушення може бути змінений, в тому числі й щодо попередньої кваліфікації дій особи. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає такий висновок також недостатньо обґрунтованим.
Однак, оскільки основною підставою для визнання всіх матеріалів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами є саме не відкриття стороні захисту під час досудового розслідування та судового розгляду документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, колегія суддів вважає, що вказані вище аспекти в цілому не впливають на законність та обґрунтованість судового рішення.
Суд першої інстанції, оцінивши інші докази, надані стороною обвинувачення, а саме показання свідків у судовому засіданні, зокрема свідка ОСОБА_8 , який заперечував факт надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди; ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечували будь-який тиск на них зі сторони ОСОБА_6 , дійшов умотивованого висновку, що вони в сукупності не доводять наявність в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, з  чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та, зазначивши підстави ухваленого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. 
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 січня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 09 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                               ОСОБА_3