УХВАЛА
з питань відводу судді 

10 січня 2022 року 
м. Київ
справа №640/13066/19
провадження №К/9901/32076/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єзерова А.А., суддів: Берназюка Я.О., Кравчука В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження заяву Громадської спілки «Український музичний альянс» про відвід судді-доповідача Єзерова А.А. у справі № 640/13066/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МТІ» до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Громадська спілка «Український музичний альянс», про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, -
У С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «МТІ» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Громадська спілка «Український музичний альянс», в якому просило:
- визнати протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 05.02.2014 №   55 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2003 № 992» з моменту прийняття, а саме з 05.02.2014.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 16.03.2020 позов задовольнив частково.
Суд визнав протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 05.02.2014 року № 55 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2003 №   992».
В іншій частині позову суд відмовив.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 27.10.2020 апеляційні скарги Громадської спілки «Український музичний альянс», Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Кабінету Міністрів України задовольнив частково.
Суд скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 та ухвалив нове судове рішення. У задоволенні позову відмовив.
У решті рішення суду першої інстанції Шостий апеляційний адміністративний суд залишив без змін.
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю "МТІ", звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.10.2020 повністю, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 змінити, визнавши протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 05.02.2014 № 55 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2003 № 992» з моменту прийняття, а саме: з 05.02.2014.
Ухвалою Верховного Суду від 15.12.2020 відкрито касаційне провадження у справі.
До суду надійшло клопотання Громадської спілки «Український музичний альянс» про відвід судді-доповідача Єзерова А.А. у справі № 640/13066/19.
В обґрунтування поданої заяви третя особа зазначає, що суддя Єзеров А.А. має давні довірчі відносини з людьми, які прямо зацікавленні у вирішенні цієї справи на користь позивача - ТОВ «МТІ».
На підтвердження своїх міркувань заявник зазначає таке.
Предметом позову у цій справі є постанова Кабінету Міністрів України від 05.02.2014 № 55, якою встановлені тарифи за приватне копіювання.
Громадська організація «Офіс простих рішень та результатів» протягом довгого часу активно лобіює інтереси імпортерів цифрової техніки (у тому числі позивача у цій справі).
До кола осіб, які представляють ГО «Офіс простих рішень та результатів» належать колишні колеги та бізнес-партнери судді Єзерова А.А., а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 
ГО «Український музичний альянс» зазначає про своє занепокоєння тією обставиною, що справа про встановлення урядом тарифів на приватне копіювання знаходиться на розгляді судді Єзерова А.А., що прямо пов`язаний з особами, які відкрито лобіюють скасування зазначених платежів.
Окремо заявник зазначає, що суддею Єзеровим А.А. вже розглядались справи (№640/13375/20, №640/7679/20), що мають непересічне значення для суб`єктів авторського права в Україні, і в яких рішення прийняті на користь позивачів-імпортерів.
Також ГО «Український музичний альянс» звертає увагу, що після розгляду зазначених справ Національним агентством із запобігання корупції було зафіксовано факт приховування суддею Єзеровим А.А. майна та фінансових зобов`язань. 
Сукупність наведених обставин, на думку третьої особи, ставить під сумнів можливість судді Єзерова А.А. чесно, добросовісно та неупереджено вирішувати цю справу, а тому наявні визначені п. 4 частини 1 статті 36 КАС України підстави для відводу судді.
Дослідивши аргументи, викладені у заяві про відвід судді, колегія суддів дійшла висновку про те, що підстави для задоволення цієї заяви відсутні з огляду на таке.
Частинами 1-3 статті 39 КАС України передбачено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Згідно з положеннями частиною 1 статті 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.
Частиною 1 статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Підстави для відводу (самовідводу) судді визначено статтею 36 КАС України, відповідно до частини першої якої суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ст. 31 цього Кодексу.
У цьому світлі Верховний Суд звертає увагу на те, що стандарт безсторонності ґрунтується, насамперед, на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово "неупереджений" передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.
Жодна норма законодавства не визначає зміст нормативної конструкції "неупередженість" ("безсторонність") судді", а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості колегія суддів вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети п. 1 статті 6 Конвенції має встановлюватися згідно з:
- "об`єктивним критерієм", який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Тим часом вирішальною є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною.
- "суб`єктивним критерієм", який вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність. Тому особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів іншого.
Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо).
Водночас як указано в Бангалорських принципах поведінки судді від 19.05.2006, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 № 2006/23, об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення.
Сприйняття об`єктивності визначається за допомогою критерію "розумного спостерігача". У разі, коли є підстави передбачати, що суддя є необ`єктивним (з різних причин) - це дискредитує суспільну довіру до судової влади. Тому суддя мусить уникати будь-яких дій, які дають підставу передбачати, що на його рішення можуть вплинути сторонні чинники, зокрема такі як зацікавленість у розв`язанні конкретної справи. З огляду на це навіть прояви неупередженості мають значення.
Тому коли сторони стверджують про те, що судді недостатньо об`єктивні, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже "правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене". Іншими словами, коли виникає питання про відвід, значення має не те, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження, а те, чи виникла б у розумної та належним способом поінформованої особи підозра про існування такого упередження. У цьому сенсі обґрунтована підозра в упередженості не просто заміняє докази, яких бракує, чи доказовий засіб для встановлення вірогідності неусвідомленого упередження, а є виявом пильнішої уваги до іміджу правосуддя, тобто домінантної зацікавленості громадськості в тому, щоб існувала впевненість у чесності процесу.
Водночас Верховний Суд підкреслює, що не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про наявність відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними й допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід судді-доповідача Єзерова А.А. у справі №640/13066/19, Верховний Cуд бере до уваги те, що предметом спору є постанова Кабінету Міністрів України від 05.02.2014 № 55, підставами позову - порушення процедури прийняття зазначеного нормативно-правового акту.
Факт знайомства судді Єзерова А.А. з колишніми представниками ГО «Офіс простих рішень та результатів» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не може вплинути на спірні правовідносини, які фактично відбулись задовго до створення ГО    «Офіс простих рішень та результатів». Також цей факт не може бути достатньою підставою для висновку про його зацікавленість в результаті розгляду цієї справи та/або наявності в нього упередженості.
Також колегія суддів відхиляє посилання заявника на позицію ГО «Офіс простих рішень та результатів» щодо лобіювання інтересів імпортерів цифрової техніки, оскільки офіційна/ не офіційна позиція ГО «Офіс простих рішень та результатів» жодним чином не впливає на правомірність прийняття відповідачем у справі постанови у 2014 році. 
Посилання заявника як на підставу вважати його упередженим у розгляді цієї справи на факт проведення Національним агентством із запобігання корупції перевірки декларації про майновий стан і доходи судді Єзерова А.А., колегія суддів визнає безпідставним, оскільки таке твердження ґрунтується виключно на припущеннях (про що самостійно зазначає заявник).
Будь-яких інших доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді Єзерова А.А. в результаті розгляду цієї справи, або наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, з доводів заяви про відвід судді не вбачається.
Щодо посилання заявника на судові справи №640/13375/20, №640/7679/20, то варто зауважити, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина четверта статті 36 КАС України). Так само не є підставою для відводу ухвалення суддею одноособово чи в складі колегії суддів рішення в іншій справі, висновки в якій відрізняється від тих, що в розглядуваному спорі. Така ситуація, як правило, зумовлена різними фактичними обставинами справи, нормативним регулюванням та, як наслідок - відмінними висновками.
Отже, аргументи, якими позивач мотивує заяву про відвід судді-доповідача Єзерова А.А., не викликають обґрунтованих сумнівів у об`єктивності судді, оскільки немає жодних доказів, які містили б належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості цього судді як з погляду "суб`єктивного критерію", так і з погляду "об`єктивного критерію", якими керується у своїй процесуальній діяльності Європейський суд з прав людини.
Інших підстав, визначених статтею 36 чи статтею 37 КАС України, які б свідчили про особисту упередженість судді Єзерова А.А. або його необ`єктивність під час розгляду справи №640/13066/19 позивач у своїй заяві не вказав, а Верховний Суд під час розгляду відповідної заяви таких підстав також не встановив.
За таких обставин заяву Громадської спілки «Український музичний альянс» про відвід судді-доповідача Єзерова А.А. у справі №640/13066/19 слід визнати необґрунтованою.
За правилами частини 4 статті 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1 статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Керуючись положеннями статей 36, 39, 40, 236 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Визнати необґрунтованою заяву Громадської спілки «Український музичний альянс» про відвід судді-доповідача Єзерова А.А. у справі №640/13066/19.
2. Передати заяву Громадської спілки «Український музичний альянс» про відвід судді-доповідача Єзерова А.А. у справі №640/13066/19 до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає цю справу, в порядку, передбаченому КАС України, для розв`язання питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач                                                                                А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                    Я.О. Берназюк

Суддя                                                                                                    В.М. Кравчук