П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/17705/21	
Головуючий в 1 інстанції: Федчишена Т.Ю.
          
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Танасогло Т.М., 
                                                    Шеметенко Л.П.,                              
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 , на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 1 грудня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове повернення до країни походження іноземця або особи без громадянства,-

В С Т А Н О В И Л А:
          У вересні 2021р. ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив скасувати рішення про примусове повернення до країни походження іноземця або особи без громадянства за №225 від 8.09.2021р..
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 8.09.2021р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення за №225 про його примусове повернення в країну походження. З обставинами, викладеними у зазначеному рішенні позивач не погоджується, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки у 2016р. він  прибув на територію України з метою воз`єднання з родиною. 
Позивач зазначив, що з часу прибуття на територію України він влаштувався на роботу, винаймає житло та перебував у цивільному шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 . 
Позивач звертає увагу на те, що міграційною службою під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано, що у нього на території України народилася донька - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є громадянкою України. При цьому, зазначив, що він разом із матір`ю своєї доньки звернулися до Суворовського відділу РАЦС в м.Одесі для внесення відомостей про нього як про батька дитини, а тому після встановлення факту батьківства він матиме можливість залишитися на території України та не розлучатися зі своєю родиною, звернувшись з відповідною заявою до міграційної служби. Також, позивач вважає, що він має законне право на отримання дозволу на імміграцію в Україні та оформлення посвідки на постійне проживання в Україні. Окрім того, зазначив, що враховуючи загальновідому ситуацію, яка склалась в Афганістані, що межує з Таджикистаном, він має побоювання щодо виїзду в країну походження.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 1 грудня 2021р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте подали клопотання про розгляд даної справи в порядку письмового провадження.
З урахуванням вказаного та належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах та у спосіб визначений чинним законодавством України та відсутні законні підстави для скасування такого рішення, оскільки позивачем дійсно порушено правила перебування іноземців на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень ч.1 ст.31 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  позивачем надано не було. Також, суд встановив, відсутність підстав стверджувати, що позивач підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 8.09.2021р. за адресою: вул.Преображенська, 64 в м.Одесі посадовими особами ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено ОСОБА_2 , громадянина Таджикистану, ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Під час перевірки законності його перебування на території України міграційною службою встановлено, що вказаний громадянин прибув в Україну у 2016р. легально через КПП «Одеса», станом на 8.09.2021р. на території України перебуває незаконно.
На підставі вказаного, 8.09.2021р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято постанову ПН МОД №005857 ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1  ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 700грн..
Також, 8.09.2021р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення за №225 про примусове повернення позивача в країну походження та зобов`язано його залишити територію України у термін до 17.09.2021р., оскільки останній своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваного рішення міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, колегія суддів виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається  ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (надалі  - Закон №3773-VI).
Положеннями п.14  ст.1 Закону №3773-VI  встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
У відповідності до ч.3 ст.3  розділу  I  вказаного  Закону, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
За правилами п.2  ст.25 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно ч.3  ст.9 Закону №3773-VI, строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Приписами ч.1 ст.26 Закону №3773-VI  визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
За правилами ч.1  ст.31 Закону №3773-VI,  іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що позивач перебуває на території України без законних на те підстав, а тому, судова колегія вважає, що останнім порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме правил перебування в Україні.
Разом з тим, що стосується посилань позивача на те, що під час прийняття оскаржуваного рішення міграційною службою не враховано обставини щодо його перебування у цивільному шлюбі та наявності дитини, то судова колегія вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки в даному випадку наявність підтвердження у встановленому порядку факту батьківства позивача щодо дитини, дана обставина не звільняє останнього від обов`язку дотримання міграційного законодавства України та не свідчить про наявність порушень міграційної служби при прийнятті оскаржуваного рішення.
При цьому, оцінюючи доводи позивача щодо неврахування ГУ ДМС при прийнятті оскаржуваного рішення обставин його сімейного життя та права на повагу до свого приватного і сімейного життя, судова колегія бере до уваги усталену практику Верховного Суду, відповідно до якої чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, в тому числі таких, які б (виключення) були пов`язані з сімейним станом та наявністю дітей, а тому наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
Вказані висновки викладені, зокрема у постановах Верховного Суду від 18.03.2021р. у справі за №522/14416/18, від 13.10.2021р. у справі за №263/14519/20 (провадження №К/9901/8055/21).
Крім того, апеляційний суд зазначає, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені чинним законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні.
Що стосується посилань позивача на загальновідому ситуацію, яка склалася в Афганістані, що межує з Таджикистаном, та наявністю у зв`язку з цим у позивача побоювань щодо виїзду в країну походження, то судова колегія вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки позивачем не зазначено жодних обставин та не надано жодних доказів, які б свідчили про наявність підстав для такого побоювання, а відтак такі доводи не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що позивачем порушено правила перебування іноземців на території України. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах та у спосіб встановлений чинним законодавством України, а позивачем дійсно порушено правила перебування іноземця на території України. При цьому, судова колегія бере до уваги той факт, що позивач на території України знаходиться з 2016р. та мав достатньо часу для легалізації свого перебування на території України.
          В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 , –  залишити без задоволення.
          Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 1 грудня 2021р. –  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

                    Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

 
                                                                             
                       Судді:                                                                                   Т.М. Танасогло                              

                                                                                                                Л.П. Шеметенко