22-ц/804/47/22 
                                                                                265/6411/15-ц 
                                               
Єдиний унікальний номер 265/6411/15-ц Номер провадження 22-ц/804/47/22

ПОСТАНОВА
І м е н е м    У к р а ї  н и

19 січня 2022 року Донецький апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                головуючої Биліни Т.І.,
                                суддів   Зайцевої С.А., Лопатіної М.Ю.,  
     за участю секретаря Сидельнікової А.В.
позивач - ОСОБА_1 
представник позивача - ОСОБА_2 
відповідач - ОСОБА_3 
третя особа - Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Маріупольської міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 - підписану представником ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 липня 2021 року у складі суду Шиян В.В., у цивільній справі про визначення місця проживання дитини з батьком, передання малолітнього ОСОБА_4 батькові, -
в с т а н о в и в :
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з батьком та передання батькові малолітнього ОСОБА_4 .
В обґрунтування зазначив, що він перебував з відповідачкою ОСОБА_3 у фактичних шлюбних відносинах з кінця серпня 2010 року до жовтня 2013 року. В цей час вони спільно проживали у належній йому квартирі АДРЕСА_1 . Від шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син - ОСОБА_5 . В свідоцтві про народження відомості про батька за наполяганням ОСОБА_3 були внесені відповідно до ст. 135 СК України, хоча він ніколи не відмовлявся від дитини, і навіть бажав, щоб його було записано батьком в свідоцтві про народження сина.
До 2013 року ОСОБА_3 разом з сином проживали в його квартирі, він піклувався про дитину, займався вихованням. В жовтні 2013 відповідачка, без будь-яких підстав, самостійно, забрала сина та змінила місце проживання, мотивуючи своє рішення необхідністю деякий час пожити в своїй державній квартирі, щоб її не втратити.
   Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 06 квітня 2015 року позивач був визнаний батьком ОСОБА_5 , прізвище сина було змінено на « ОСОБА_6 », дані про нього як батька були внесені до актового запису про народження, також було встановлено порядок спілкування з сином. Не зважаючи на рішення суду, відповідачка ухиляється від його виконання та до цього часу не дає можливості спілкуватись з сином. У встановлені судом дні він прибував за місцем проживання сина, проте, двері ніхто не відчиняв, на телефонні дзвінки не відповідав, що підтверджується численними актами, складеними головою ОСББ «Жукова».
02 червня 2015 року ОСОБА_4 звернувся до Орджонікідзевського ВДВС щодо примусового виконання рішення суду, на підставі якого виконавчою службою було відкрито виконавче провадження.
Оскільки на неодноразові виклики до виконавчої служби та виходи за місцем проживання відповідачка не реагувала, державний виконавець звернувся до Орджонікідзевського РВ із заявою про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 382 КК України, а саме, умисне ухилення від виконання рішення суду.
Щодо виконання рішення суду позивач звертався до Служби у справах дітей Лівобережної райадміністрації, представник служби двічі відвідував відповідачку з сином за місцем їх проживання, проте, не дивлячись на те, що у квартирі було чути чиюсь присутність, двері ніхто не відчинив. 
В 2016 році йому стало відомо, що 24.06.2015 відповідачка разом з його сином ( ОСОБА_7 ) ОСОБА_4 виїхала за межі України до Франції. Дозволу на вивіз дитини за кордон він, як батько не надавав, у зв`язку з чим звернувся до суду у сімейних справах міста Кан (Франція) з вимогою про повернення сина ОСОБА_4 до України.
Обґрунтовуючи позов зазначав, що працює, за місцем роботи характеризується позитивно, отримує стабільну заробітну плату, не перебуває на обліку наркологічному чи психіатричному, до кримінальної відповідальності не притягувався. Має власне житло, з усіма належними умовами для виховання дитини, що підтверджено актом перевірки житлових умов, за місцем проживання характеризується позитивно. До виконання своїх батьківських обов`язків ОСОБА_3 ставиться неналежними чином, неодноразово залишала самого сина на вулиці у тому  числі й ввечері, що підтверджується поясненнями сусідів, як за його місцем проживання, так і за місцем проживання відповідачки.
Просив суд визначити місце проживання сина з ним та зобов`язати відповідача передати сина для проживання до нього, а також стягнути судові витрати.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням  Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 липня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з батьком, передання малолітнього ОСОБА_4 батькові, третя особа - Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Маріупольської міської ради - відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції керувався ст.ст. 141, 151,  153, 157, 161 СК України, Конвенцією про права дитини, та виходив з того, що докази неналежного виконання відповідачкою своїх батьківських обов`язків відсутні, існування загрози для життя, здоров`я та розвитку дитини не доведено, враховано наявність сталого місця проживання неповнолітнього ОСОБА_8 в іншій державі разом з матір`ю та двома братами, а також відсутність  спілкування неповнолітнього з батьком протягом 8 років. Як наслідок, перебування на відстані від рідних та близьких для неповнолітнього людей, може негативно відобразитися на психічному та фізичному стані дитини.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи
Не погодившись з рішенням, позивач ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове, про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга  вмотивована наступним.  
Суд не взяв до уваги, що відповідачка 24.06.2015 незаконно вивезла сина до Франції, вказане підтверджується  довідкою адміністрації Державної прикордонної служби України, позбавила дитину права спілкування з батьком. Судом не були витребувані та досліджені документи, підтверджуючі матеріально-побутові умови, в яких перебуває дитина. У судовому засіданні не був допитаний син ОСОБА_9 , не було враховано його особисту думку, як це передбачено ч. 2 ст. 160 СК України. Судом не взято до уваги те, що відповідачка у 1997 році перебувала на обліку у лікаря-психіатра, що підтверджується  довідкою, та проходила лікування з 04.11.1997 по 20.11.1997. В матеріалах справи є довідка психіатричного центру підлітка і дитини м. Кама (Франція), з якої вбачається, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 був на консультації в Терапевтичному Консультаційному Центрі для Дітей і Сім`ї, було запропоновано щотижня проходити консультації. Отже, дитина вже потребує психіатричної допомоги. Відповідачка є особою емоційно неврівноваженою, схильною до психіатричних розладів, до порушення закону. Судом не з`ясоване відповідальне ставлення відповідачки до своїх батьківських обов`язків.
Аналізуючи матеріали справи та надані усні і письмові докази, не можливо зробити висновок про психологічний стан дитини, та як насправді вона живе, в яких побутових і матеріальних умовах перебуває.
Доводи і заперечення інших учасників справи
В судовому засіданні позивач та його представник ОСОБА_2 підтримали доводи апеляційної скарги, наполягали на їх задоволенні.
Представники відповідачки та Органу опіки та піклування Виконавчого комітету Маріупольської міської ради   в суд апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи попереджені належним чином, підтвердженням чого є рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.
Зважаючи на положення ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.
Відповідно ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції
13 травня 2015 року, Орджонікідзевським відділом ДРАЦС Маріупольського МУЮ, на виконання заочного рішення суду від 06 квітня 2015 року, внесено відповідні зміни до актового запису № 903 від 12 жовтня 2010 року про народження дитини та повторно видано свідоцтво про народження, серія НОМЕР_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому змінено прізвище дитини із  ОСОБА_7 на ОСОБА_6 , в графі «батьки» зазначено:  батько - ОСОБА_1 , та мати - ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 37).
Заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Донецької області від 16 лютого 2017 року, позов про визначення місця проживання дитини з батьком, передання малолітнього  ОСОБА_4   батькові - задоволено.
Зобов`язано відповідачку передати батькові сина для подальшого  проживання разом із батьком.
Судове рішення вмотивоване тим, що невиконання відповідачкою рішення суду щодо спілкування батька з сином, повністю позбавило позивача права на спілкування з дитиною, участі у його вихованні, та права дитини на спілкування з батьком. Вирішено, що визначення місця проживання дитини разом із батьком буде відповідати інтересам дитини, його фізичному та духовному розвитку.
Постановою Верховного Суду від 06.02.18 у справі №265/6411/15 касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено. Заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 16 лютого 2017 року скасовано. Справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час перегляду справи було встановлено невиконання рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя у справі № 265/3172/14-ц від 06 квітня 2015 року в частині надання можливості батьку у встановлений судом час спілкуватися з сином, вказане підтверджено головою ОСББ «Жукова» шляхом складення Актів від 23.05.2015 року, від 30.05.2015 року,  від 06.06.2015 року, від 13.06.2015 року, від 20.06.2015 року, від 27.06.2015 року, від 04.07.2015 року,  11.07.2015 року, у присутності батька дитини - ОСОБА_4 та бабусі ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 16-19).
З листа Служби у справах дітей Орджонікідзевської районної адміністрації на ім`я ОСОБА_4 від 22.06.2015 року вбачається, що ОСОБА_3 18.06.2015 року  була відвідана, проте її не було вдома. Був залишений виклик до служби у справах дітей на 22 червня 2015 року, на який ОСОБА_3 не відреагувала (т. 1 а.с. 22).
Згідно відповідей Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби від 22.07.2015 року, 05.06.2015року було відкрито виконавче провадження за зверненням ОСОБА_4 , по виконавчим листам за рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя № 2/265/35/15. На неодноразові виходи державного виконавця за місцем проживання ОСОБА_3 , двері ніхто не відчиняв, про що були складені відповідні акти. 
Повідомлення про необхідність з`явитись до ВДВС, та постанови про накладення штрафу від 02.07.2015 року, 08.07.2015 року, 22.10.2015 року за ухилення від виконання рішення суду з боку ОСОБА_3 залишились без виконання. В зв`язку зі злісним ухиленням від виконання рішення суду,  державним виконавцем було направлено подання до Орджонікідзевського РВ Маріупольського МУ УМВС України в Донецькій області про притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України (т. 1 а.с. 21, 76).
За поданням державного виконавця 22 жовтня 2015 року Орджонікідзевським РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 382 КК України, за злісне невиконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 квітня 2015 року. В грудні 2015 року кримінальне провадження було закрито. (т. 1 а.с. 77).
Згідно довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 січня 2017 року та від 12 червня 2019 року,  відповідач ОСОБА_3 разом з малолітнім ОСОБА_12 , перетнули державний кордон на виїзд з України у пункті пропуску ОСОБА_13 , 24 червня 2015 року та більше державний кордон не перетинали (т. 2 а.с.133  т. 3 а.с. 118).
Під час перегляду заочного рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 01.04.2016 року, за клопотанням позивача ОСОБА_4 , та задля встановлення умов проживання дитини, судом було надано судове доручення компетентному суду за місцем проживання ОСОБА_3 у Французькій Республіці, для отримання інформації щодо умов проживання дитини - ОСОБА_14 у Франції, наявності у нього можливості навчатися, та розвиватися, та наявності соціальних гарантій.
Відповідно до протоколу допиту за дорученням від 15 липня 2020 року суддя з сімейних прав суду загальної юрисдикції м. Кана Франція, встановив наступне.
ОСОБА_3 прибула до Франції 28 червня 2015 року, має посвідку на проживання терміном до 20 лютого 2020 року та розписку про прийняття заяви на продовження терміну дії посвідки на проживання. 
З пояснень ОСОБА_3 вбачається що вона прибула до Франції у зв`язку з проявами насилля з боку ОСОБА_4 щодо неї та її сина ОСОБА_12 , та у зв`язку з неможливістю сховатися в Україні від переслідування громадянина ОСОБА_4 . 
Пояснила, що вона на теперішній час окрім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має ще двох синів: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які проживають разом з нею, та знаходяться на її утриманні ( а.с.28 том4)
Громадянка ОСОБА_3 не працює, отримує допомогу активної солідарності та сімейні виплати в розмірі 800 євро на місяць. Підтверджень отримання допомоги в зазначеному розмірі відповідачкою надано не було. 
За повідомленнями ОСОБА_3 , її син ОСОБА_12 навчається у школі Жана Мулена в Лізьє, початкова школа ( СМ2). Отримує гарні оцінки, багато займається спортом після школи, та ніколи не згадує про батька, оскільки з моменту прибуття до Франції він жодного разу з ним не спілкувався. 
Судом загальної юрисдикції міста Кана Франція не було допитано  малолітнього ОСОБА_8 з приводу його думки щодо  визначення місця проживання. В той же час така можливість у суду першої інстанції відсутня.
Пані ОСОБА_3 посилається на рішення палати у сімейних справах Апеляційного суду міста Руан Франція від 18 липня 2019 року, за яким судом було встановлено, що неповнолітню дитину ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 було незаконно вивезено з України на територію Франції, але повернення дитини до України суд вважає недоцільним. 
На думку позивача, рішення Апеляційного суду м.Руан Франція від 18.07.2019 року базується на недостовірній інформації, а тому  підлягає перегляду, тому він звернувся до судової системи Франції.
Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Статтею 9 Конвенції про права дитини визначено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Стаття 8 Конвенції про права дитини включає як право батьків на вжиття заходів для повернення дитини, так і обов`язок національних органів влади вживати такі заходи. Зазначене застосовується не лише у справах, пов`язаних із обов`язковим відібранням дітей на державне утримання та вжиттям заходів соціального захисту, а також у справах, у яких між батьками та іншими членами сім`ї дитини виникає спір щодо спілкування з дитиною та її проживання (рішення ЄСПЛ у справі «Хокканен проти Фінляндії» від 23 вересня 1994 року та у справі «Фуска проти Румунії» від 13 липня 2010 року).
Судом було встановлено, що спір між сторонами, які перебували у фактичних шлюбних відносинах, відносно дитини триває майже з її народження. Запис про батька дитини в Книзі реєстрації народження проведено за вказівкою матері в порядку частини першої    ст.135 СК України.   
Після припинення сімейних відносин дитина залишилась проживати разом із матір`ю.
14 травня 2014 року батько дитини ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом про визнання батьківства, внесення змін до актового запису про народження дитини даних про батька та встановлення порядку спілкування з дитиною.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 квітня 2015 року позивача визнано батьком дитини. Зобов`язано Орджонікідзевський Відділ державної реєстрації актів цивільного стану Маріупольського МУЮ внести зміни до актового запису №903 від 12 жовтня 2010 року про народження дитини ОСОБА_5 , записати прізвище дитини - ОСОБА_6 , в графі "батьки" батьком вказати ОСОБА_4 , громадянина України. Зобов`язано ОСОБА_3 не перешкоджати ОСОБА_4 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином, у тому числі засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування. Встановлено ОСОБА_4 час для спілкування з малолітнім сином ОСОБА_4 - один раз на тиждень з 09-00 год. суботи до 18-00 год. неділі за місцем проживання батька без присутності матері. Зобов`язано ОСОБА_3 надавати ОСОБА_4 сина ОСОБА_4 для спільного відпочинку один раз на рік, строком на тридцять днів за межами міста без присутності матері. Зобов`язано ОСОБА_3 за два дні до зустрічі батька ОСОБА_4 з сином ОСОБА_4 надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця перебування сина. Рішення суду набрало законної сили 17 квітня 2015 року.
  За заявою ОСОБА_4 05 червня 2015 року Орджонікідзевським ВДВС було відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню наведеного вище рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполі від 06 квітня 2015 року.
Згідно довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 січня 2017 року відповідач ОСОБА_3 разом з малолітнім ОСОБА_4 24 червня 2015 року перетнули державний кордон України у пункті пропуску ОСОБА_13 та більше з метою повернення державний кордон не перетинали.
02 липня 2015 року, 08 липня 2015 року та 22 жовтня 2015 року, тобто, під час перебування відповідача з дитиною за межами України, державним виконавцем були винесені постанови про накладення на ОСОБА_3 штрафів за ухилення виконання рішення суду, які залишились без виконання з боку останньої.
За поданням державного виконавця 22 жовтня 2015 року Орджонікідзевським РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 382 КК України, за злісне невиконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2015 року.
Згідно відповіді Орджонікідзевського відділення Маріупольського  відділу  поліції від 23.11.2021 року за №20416/103/02-2021 на запит Донецького апеляційного суду, ОСОБА_3 з 2013 року по 2015 рік до адміністративної  відповідальності не притягувалася. 
Кримінальне провадження, порушене за поданням державного виконавця щодо вчинення ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого частиною першою статті 382 КК України  за фактом невиконання гр. ОСОБА_18 рішення Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя (виконавчий лист №2/265/35/15 від 08.05.2015 року) - закрито, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, через відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину.(а.с.240) 
Постанова слідчого від 02.12.2015 року обґрунтована тим, що у ході досудового розслідування згідно матеріалів виконавчого провадження було встановлено,  що рішення суду було винесено у заочному порядку, також в матеріалах справи відсутнє підтвердження отримання відповідачкою постанови про відкриття виконавчого провадження, у зв`язку з чим не підтверджено, що ОСОБА_3 умисно перешкоджає гр. ОСОБА_4 спілкуватися з сином. Також  ОСОБА_3 не попереджалась про кримінальну  відповідальність працівниками ДВС, у зв`язку з чим відсутній склад злочину. Постанова спрямована потерпілому, та останнім не оскаржена. (а.с.242)
Проаналізувавши вище перелічені докази, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року було заочним, а штрафи за ухилення від виконання рішення суду були накладені на ОСОБА_3 постановами від 02 липня 2015 року, 08 липня 2015 року, 22 жовтня 2015 року, та подання про притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України були винесені коли ОСОБА_3   разом із дитиною перебувала за межами України.
Відповідно до частини першої статті 160, частини першої статті 161 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Крім того, таке спілкування, а також його характер та обсяг обумовлюються обставинами кожної справи та повинні визначатися з урахуванням основних інтересів дитини. Незважаючи на те, що національні органи влади зобов`язані максимально сприяти такій взаємодії, будь-який обов`язок застосування примусу з цих питань має бути обмежено, оскільки мають бути враховані інтереси, а також права та свободи усіх зацікавлених осіб, із наданням першочергової важливості основним інтересам дитини та її правам за статтею 8 Конвенції (Мамчур проти України, № 10383/09, § 79, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Разом з тим у рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня  2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
Аналіз наведених норм права, зокрема, й практика Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_3 не має сталого правового статусу на території Французької Республіки, питання щодо притулку є невирішеним, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей, 2010 року народження, 2016 року народження та 2017 року народження.
В той же час  з протоколу допиту ОСОБА_3 суддею з сімейних прав суду загальної юрисдикції м. Кана Франція, здійсненого в присутності вихователя Центру тимчасового розміщення «Ітінерер»  пані ОСОБА_19 , не вбачається неналежного ставлення відповідачки до  обов`язків по вихованню малолітнього ОСОБА_4 .
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги, що відповідачка 24.06.2015 незаконно вивезла сина до Франції, позбавивши дитину права спілкування з батьком.
За змістом ч.ч. 3, 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.  У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Частиною четвертою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування.
Відповідно до частини п`ятої статті19 СК України  орган  опіки і піклування  подає до суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
В той же час,  частина ч.6 ст.19 СК України, передбачає, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є  недостатньо  обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Колегія суддів апеляційної інстанції прийняла до відома висновок Органу опіки та піклування Жовтневої районної адміністрації від 18.11.2015 року про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2   з батьком за місцем його проживання.

В той же час висновку органу  опіки і піклування більш пізнього періоду матеріали справи не містять, а згаданий висновок не містить інформації про час перебування малолітнього за межами України,  про те що у малолітнього, крім матері, яка його виховує,  є ще двоє братів, з якими він спілкується з часу їх народження. 
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується  з висновком суду першої інстанції, що малолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає на території Франції більш ніж шість років, має  двох братів, які народились у Франції,  має сталі родинні стосунки у Франції не тільки з матір`ю а й з двома братами, які проживають з ним від свого народження, що може свідчити про формування у дитини прив`язаності до матері, місця її проживання, речей, побуту тощо.
Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (пункт 47 рішення Європейського Суду з прав людини (далі Європейський Суд) у справі «Савіни проти України», пункт 49 рішення у справі «Хант проти України»).
Європейський суд з прав людини зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Крім вище переліченого колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що  пунктом 36 "Порядку провадження органами опіки, піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини" затвердженого 24 вересня 2008 року постановою Кабінету Міністрів України №866, передбачено, що рідні брати і сестри не можуть бути роз`єднані.
Доводи апеляційної скарги, що судом не взято до уваги те, що відповідачка у 1997 році перебувала на обліку у лікаря-психіатра, що підтверджується  довідкою, та проходила лікування з 04.11.1997 по 20.11.1997 року - неспроможні.
Вказані обставини не завадили відповідачці знаходитися у фактичних шлюбних відносинах з позивачем, народити дитину, яку позивач в судовому порядку визнав своєю дитиною. Позивач не надав жодного доказу на підтвердження рецидивів психічного розладу відповідачки під час  їх сумісного  проживання.
Доводи апеляційної скарги, що судом не з`ясоване відповідальне ставлення відповідачки до своїх батьківських обов`язків - непереконливі.
Зі світлин наданих сторонами не вбачається, що дитина не одягнута відповідно до погодних умов, має виснажений вигляд, або не розвинута за віком. В той же час з доводів касаційної скарги відповідачки вбачається, що позивач аліменти не сплачує, матеріальної допомоги на утримання дитини в добровільному порядку не надає і не намагається надавати, а останній не навів доводів на їх спростування.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
З огляду на вказані норми матеріального права, з врахуванням встановлених судом першої інстанцій фактичних обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині рішення, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду щодо їх оцінки.
Велика Палата ВС в постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц  зазначила, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини з огляду на вимоги ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.
Велика Палата ВС зауважує, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, і не є частиною національного законодавства України. А законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо.
Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі Проніна проти України ( Pronina v. Ukraine ) від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00, § 23).
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Повний текст постанови виготовлено 24 січня 2022 року.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1    залишити без задоволення. 
Рішення  Орджонікідзевського  районного суду міста Маріуполя  Донецької області від  23 липня 2021  року  залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий:        Т.І. Биліна

Судді:         С.А. Зайцева

          М.Ю. Лопатіна