ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/813/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників сторін:
від позивача  –  Ігнатенко О.В., 
від відповідача –  не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДБК-ІНДУСТРІЯ»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.10.2021 року  (суддя        Сулімовська М.Б.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДБК-ІНДУСТРІЯ»
до Приватного акціонерного товариства «Каховський завод електрозварювального устаткування»
про стягнення 321 173,08 грн., -
 
ВСТАНОВИЛА:

В червні 2021 року ТОВ  «ДБК-ІНДУСТРІЯ» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовом до ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування» (далі - відповідач) про стягнення 301  800,00 грн. основного боргу,  18  108,00 грн. неустойки та  1  265,08 грн. 3% річних. 
Позов обґрунтований тим, що в 2020 році між сторонами був укладений договір купівлі-продажу, за умовами якого відповідач зобов`язався виготовити та поставити товар позивачу протягом 120 календарних днів з дати отримання попередньої оплати. 
Позивач зазначає, що жовтні 2020 року він перерахував попередню оплату, проте відповідач до квітня 2020 року не виготовив та не поставив товар. 
У зв`язку з цим, позивач звернувся з відповідним позовом до суду, в якому просить повернути йому розмір попередньої оплати та нараховані на неї пеню разом з 3% річних. 
Рішенням господарського суду Херсонської області від 28.10.2021 позовні вимоги задоволені частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 18  108,00 грн. пені, в іншій частині позову відмовлено. 
Рішення мотивована тим, що за своєю правовою природою укладений між сторонами правочин є договором підряду. Умовами вказаного Договору не передбачено повернення за будь-яких умов суми отриманого авансу на виконання підрядних робіт. Не передбачено повернення сум авансу підрядником на вимогу замовника і нормами цивільного законодавства, якими регламентовано підрядні роботи. 
Господарський суд задовольнив позов в частині стягнення пені, врахувавши, що сторонами у пункті 7.3 Договору погоджено порядок та розмір нарахування відповідних штрафних санкцій за порушення зобов`язань щодо прострочення строку поставки Товару. 
Не погоджуючись із рішенням суду ТОВ  «ДБК-ІНДУСТРІЯ» звернулось до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить частині відмови у задоволенні стягнення попередньої оплати рішення скасувати, прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити, в іншій частині рішення залишити без змін.     
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не дослідив умови Договору  купівлі-продажу  від 28.09.2020 та специфікації на нього та не встановив, що фактично було укладено змішаний договір, який містить елементи як договору підряду, так і договору поставки. 
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив. 
Представник відповідача в судове засідання 21.12.2021 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористався. 
Проте, така неявка не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, явка представників сторін  не визнавалась судом обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті. 
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла висновку про можливість розгляд справи за відсутності представника відповідача.
В судовому засіданні 21.12.2021 представник позивача надав пояснення, якими підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню.  
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів зазначає наступне. 
З матеріалів справи вбачається, що 28.09.2020 між ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування» (продавець) та ТОВ «ДБК-ІНДУСТРІЯ» (покупець) укладено договір купівлі-продажу №26/97, за умовами якого, покупець зобов`язаний прийняти та оплатити, а продавець - виготовити та поставити Машину підвісну для контактно-точкового зварювання КТ008 з регулятором РКСМ, кліщі зварювальні КГС-2 (п.1.1. Договору).
                    Згідно з п. п. 2.1., 2.2.  Договору ціна Товару та сума Договору встановлюється у гривні і зазначена у Специфікації  (Додаток до дійсного Договору). До ціни входить вартість самого Товару, тари, пакування, маркування та транспортні витрати з доставки Товару. Вартість Договору складає 603 600,00 грн.
                    Термін виготовлення та поставки Товару на протязі 120 календарних днів від дати отримання 50% попередньої оплати вартості Товару (п. 3.2. Договору).
                    Відповідно до п. 4.2 Договору та п.2 Специфікації до Договору, оплата вартості Товару здійснюється Покупцем банківським переказом у наступному порядку:
- перший етап: Покупець здійснює 50% попередню оплату від загальної суми Договору у розмірі 301 800,00 грн. на протязі 5 банківських днів від дати підписання Сторонами дійсного Договору.
          - другий етап: Покупець здійснює оплату 50%  від загальної суми Договору у розмірі 301 800,00 грн. на протязі 5 банківських днів з дати отримання письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження.
          В пункті 10.1 Договору визначено, що він набирає чинності від дати його підписання повноважними представниками обох Сторін і діє до 31 грудня 2021 року, а у плані взаєморозрахунків - до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань.
          Згідно з п.10.7 Договору сторони дійшли згоди про те, що розірвання Договору в односторонньому порядку не допускається, договір може бути розірваний тільки за взаємною згодою Сторін, за виключенням випадків, оформлених у п.8.3. Договору (форс-мажорні обставини).
На виконання умов договору відповідач направив позивачу для оплати  рахунок-фактуру №СФ-0000145 від 20.10.2020 на суму 603 600,00 грн. ( а.с. 40). 
23.10.2020 позивач здійснив оплату 50%  вартості товару на суму 301 800,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням  №55 (а.с. 11)
09.02.2021 відповідач листом №26/31 повідомив позивача про перенесення строку поставки Товару на квітень 2021 року, обґрунтовуючи це введенням на підприємстві карантинного режиму роботи, що призвело до збільшення строків виготовлення обладнання (а.с. 12).
25.02.2021 позивач направив претензію №8 про виконання умов Договору, відповідно до якої вимагав терміново протягом 15 днів з дня отримання цієї претензії виконати умови Договору щодо виготовлення та поставки Товару (а.с. 13).
09.04.2021 позивач направив вимогу №163 від 06.04.2021 про повернення коштів попередньої оплати в сумі 301 800,00 грн.
Претензія та Вимога про повернення коштів отримана відповідачем 25.02.2021 та 14.04.2021 відповідно, проте залишені без відповіді та належного реагування (а.с. 13-15).
Враховуючи, що позивач не погоджується із оскаржуваним рішенням виключно у частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача попередньої суми оплати в розмірі 301  800,00 грн., колегія суддів переглядає зазначене судове рішення лише в межах цих вимог апеляційної скарги.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний договір містить ознаки договору підряду , оскільки предметом договору є виконання робіт з виготовлення товару та передання його у власність.
Однак, господарський суд помилково не врахував, що одночасно, згідно зі ст. 655 Цивільного кодексу України договір, в якому одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму, є договором купівлі-продажу.
Відповідно до ст. 656 Цивільного кодексу України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Згідно із ст. 266 Господарського кодексу України предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.
Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що незважаючи на назву договору №26/97 від 28.09.2020, останній за своєю правовою природною є змішаним договором, а саме договором поставки і підряду, до якого повинні застосовуватися положення Цивільного кодексу України, що регулюють загальні умови виконання зобов`язання, а також положення параграфу 1,3 глави 54 та параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
При цьому, до правовідносин сторін, які виникли за специфікацією, яка є невід`ємною частиною договору від 28.09.2020 мають застосовуватися положення глави 54 Цивільного кодексу України (купівля-продаж), глави 30 Господарського кодексу України (поставка).
За приписом ст.662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст.663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього кодексу.
Судова колегія не погоджується з висновком суду, що умовами вказаного Договору не передбачено повернення за будь-яких умов суми отриманого авансу на виконання підрядних робіт. Не передбачено повернення сум авансу підрядником на вимогу замовника і нормами цивільного законодавства, якими регламентовано підрядні роботи. 
Дійсно, умовами вказаного Договору не передбачено повернення попередньої оплати, проте, судова колегія враховує, що спірний договір є змішаним і до нього застосовуються не лише положення параграфу 1 глави 61 ЦК України, а ще й  положення параграфу 1, 3 глави 54 ЦК України та глави 30 ГК України.
Так, за приписом ст.693 Цивільного кодексу України покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати у разі, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк.
Враховуючи відсутність доказів повернення відповідачем попередньої оплати позивачу, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача попередньої оплати в сумі 301  800,00 грн. є правомірними та підлягають задоволенню, проте господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову в цій частині дійшов помилкових висновків. 
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції частковому скасуванню, а саме п. 4 резолютивної частини, зі  зміною 2 пункту  резолютивної частини в редакції даної постанови. 
Розподіл судового збору здійснюється за положеннями ст.129 ГПК України, пропорційно розміру задоволення вимог апеляційної скарги. 

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДБК-ІНДУСТРІЯ» - задовольнити.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 28.10.2021 року  частково змінити, виклавши пункт 2 резолютивної частини в наступній редакції:
«Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Каховський завод електрозварювального устаткування» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДБК-ІНДУСТРІЯ» 301 800,00 грн. попередньої оплати,  18  108,00 грн. – пені та 4  798,62 грн. витрат по сплаті судового збору.». 
Пункт 4 резолютивної частини рішення скасувати.
В іншій частині рішення залишити без змін. 
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Каховський завод електрозварювального устаткування» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДБК-ІНДУСТРІЯ»  витрати по сплаті судового збору за подану та розглянуту  апеляційну скаргу в сумі  6 790,50 грн. 
Доручити Господарському суду Херсонської  області видати відповідні накази.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова суду є остаточною і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 23.12.2021.

Головуючий суддя:                                                             Головей В.М.

Судді:                                                                      Разюк Г.П.

                                                                                          Савицький Я.Ф.