ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
05 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/7209/21	
(суддя Прасов О.О., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Панченко О.М., Іванова С.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі №280/7209/21 за позовом відділу культури Енергодарської міської ради Запорізької області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

Відділ культури Енергодарської міської ради Запорізької області 07 серпня 2021 року звернувся до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-06-29-008645-с, яка проведена відділом культури Енергодарської міської ради Запорізької області. 
Позов обґрунтовано тим, що тендерна документація, як і законодавство України про публічні закупівлі не містить в собі прив`язки банківської гарантії до обслуговуючого банку і навпаки.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року позов задоволено повністю.
Рішення суду фактично мотивовано тим, що «…наведене у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.07.2021 за №б/н як «порушення вимог ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не може бути підставою для - «скасувати попереднє рішення тендерного комітету від 20.07.2021 №10 про визначення переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 та відхилити його тендерну пропозицію, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що АТ «АКБ «Конкорд» надав ФОП ОСОБА_2 банківську гарантію №71.00.020527 від 14.07.2021 року, а тому ФОП ОСОБА_2 повинен був надати позивачу відповідну довідку про наявність/відсутність відкритого рахунку саме у цьому банку, як у обслуговуючому банку.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 23.07.2021 за №382 «Про початок моніторингу закупівель» відповідачем здійснено проведення моніторингу закупівлі проведеної позивачем за результатом якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.07.2021 за №б/н  (а.с.52).
У Висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.07.2021 за №б/н, затвердженого 26.07.2021 начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, зазначено: «…Моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 вимогам тендерної документації Замовника торгів. Так, відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, Замовником вимагалось надання оригіналу(-ів) довідки(-ок), виданої(-их) обслуговуючим(-и) банком(-ами), що містить інформацію про наявність/відсутність відкритого рахунку, за наявності відкритого рахунку - номер рахунку. Наведена вище інформація може бути зазначена обслуговуючим банком в одній або декількох довідках. У разі наявності в Учасника декількох обслуговуючих банків в складі тендерної пропозиції має бути надано довідку із необхідною інформацією з кожного обслуговуючого банку. Учасник в складі тендерної пропозиції також повинен надати довідку довільної форми з назвою його обслуговуючого (-чих) банку (-ів). На виконання даної вимоги учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 13.07.2021 №1307/ТП-14 із зазначенням обслуговуючих банків - Запорізьке обласне відділення АТ «Ощадбанк» та АТ КБ «ПриватБанк», а також відповідні довідки з вказаних банків. Водночас, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 надано Банківську гарантію №71.00.020527, видану Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», проте інформацію щодо даної банківської установи (на виконання вимог пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД) учасником не зазначено у довідці про обслуговуючі банки, та не надано відповідну довідку про наявність/відсутність відкритого рахунку з даної банківської установи, чим не дотримано вимогу пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Таким чином, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 підлягала відхиленню на підставі пункту першого статті 31 Закону, оскільки учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проте, на порушення пункту першого статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 . 
          З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме: скасувати попереднє рішення тендерного комітету від 20.07.2021 №10 про визначення переможцем торгів ФОП ОСОБА_2 та відхилити його тендерну пропозицію, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. …» (а.с.7-9).
Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскарженого рішення виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 8 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922 в редакції чинній на час виникнення спірних відносин).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.07.2021 за №б/н, відповідачем встановлено не відповідність учасника тендерної пропозиції встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника оскільки ФОП ОСОБА_2 не виконано вимоги пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, учасник процедури закупівлі повинен надати, зокрема оригінал(-и) довідки(-ок), виданої(-их) обслуговуючим(-и) банком(-ами), що містить інформацію про наявність/відсутність відкритого рахунку, за наявності відкритого рахунку - номер рахунку. Наведена вище інформація може бути зазначена обслуговуючим банком в одній або декількох довідках. У разі наявності в Учасника декількох обслуговуючих банків в складі тендерної пропозиції має бути надано довідку із необхідною інформацією з кожного обслуговуючого банку. Учасник в складі тендерної пропозиції також повинен надати довідку довільної форми з назвою його обслуговуючого (-чих) банку (-ів) (а.с.15).
На виконання зазначеної вимоги учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 13.07.2021 №1307/ТП-14 із зазначенням обслуговуючих банків - Запорізьке обласне відділення АТ «Ощадбанк» та АТ КБ «ПриватБанк», а також відповідні довідки з вказаних банків (а.с.78).
Також, ФОП ОСОБА_2 було надано Банківську гарантію №71.00.020527, видану Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (а.с.76-77).
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 4 Закону України «Про фінансові послуги» фінансовою послугою вважається надання гарантій.
Тобто, Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» надано ФОП ОСОБА_2 фінансову послугу у вигляді Банківської гарантії №71.00.020527, а тому ФОП ОСОБА_2 повинен був надати позивачу у складі своєї тендерної пропозиції оригінал довідки, виданої цим банком, що містить інформацію про наявність/відсутність відкритого рахунку, за наявності відкритого рахунку - номер рахунку.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тобто, вимога щодо до учасника щодо надання у складі своєї тендерної пропозиції оригіналу довідки, виданої обслуговуючим банком, що містить інформацію про наявність/відсутність відкритого рахунку, за наявності відкритого рахунку - номер рахунку визначена замовником у тендерній документації.
Відповідно до пункту першого частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
З викладеного вбачається, що порушення ФОП ОСОБА_2 полягає у ненаданні у складі тендерної пропозиції довідки, виданої АТ «АКБ «Конкорд», що містить інформацію про наявність/відсутність відкритого рахунку, за наявності відкритого рахунку - номеру рахунку.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що ненадання ФОП ОСОБА_2 довідки про наявність/відсутність відкритого рахунку в АТ «АКБ «Конкорд» не впливає на зміст тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 та фактично є несуттєвим її недоліком. Вчинення ФОП ОСОБА_2 такого порушення не зачіпає будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, в цьому випадку, був дотриманий.
Також, суд апеляційної інстанції зауважу на тому, що ФОП ОСОБА_2 було надано у складі тендерної пропозиції такі довідки відносно банків, в яких він обслуговується. 
Дослідивши оскаржуваний висновок судом встановлено, що  у пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку відповідач керуючись статтями 2 та 5 Закону «Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до  Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, скасувати попереднє рішення тендерного комітету від 20.07.2021 №10 про визначення переможцем торгів ФОП ОСОБА_2 та відхилити його тендерну пропозицію.
Суд зазначає, що, з огляду на встановлені судом обставини щодо встановленого відповідачем порушення, зобов`язання позивача в межах законодавства вжити заходів щодо скасування попереднього рішення тендерного комітету від 20.07.2021 №10 про визначення переможцем торгів ФОП ОСОБА_2 та відхилення його тендерної пропозиції не є доцільним та співмірним  способом усунення такого порушення.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі №280/7209/21 - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 05 квітня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов