ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2022 року                                                        м. Дніпро         Справа №  912/2657/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Мороза В.Ф., Кузнецова В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді

на рішення Господарського суду Кіровоградської області (суддя Поліщук Г.Б.) від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21

за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", 01301, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 6      
до відповідача Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді, 28500, Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Нова, 80-А
про   стягнення 91  101,74 грн., -         
ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021р. Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Кіровоградської області із позовом до Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді про стягнення збитків в сумі 91  101,74 грн., з покладанням на відповідача витрат по сплаті судового збору.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на невиконанням відповідачем Договору постачання природного газу №  5354/18-ТЕ-18 від 09.10.2018р. в частині недотримання об`єму споживання замовленого обсягу природного газу. 
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21 позов задоволено повністю; стягнуто з Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді (28500, Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Нова, 80-А, ідентифікаційний код 36188893) на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 6, ідентифікаційний код 20077720) 91  101,74 грн. збитків, а також 2  270,00 грн. судового збору.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Комунальне підприємство "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що позивачем під час розгляду даної справи не доведено факту наявності збитків та їх конкретного розміру, завданих позивачу в результаті недобору відповідачем природного газу в березні-квітні 2019р. Стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не встановлено повного складу цивільного правопорушення для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як стягнення збитків, а також не враховано правову позицію Верховного Суду з цього питання, чим порушено норми процесуального права.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21 у письмовому провадженні без виклику та повідомлення учасників справи, встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу. 
Представником Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" подано відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21 законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення детально розкрито питання складу правопорушення, доведеності збитків та їх розміру, а також враховано правову позицію Верховного Суду з цього питання. Посилається на те, що у сфері відносин з постачання природного газу розмір збитків встановлюється, поряд з приписами загального законодавства, Правилами постачання природного газу, які є спеціальним підзаконним нормативним актом, що регулює відносини у сфері постачання природного газу, встановлює особливий механізм визначення розміру збитків, який є обов`язковим до сзастосування для всіх учасників даних відносин. Також, позивач стверджує, що згідно з Правилами постачання природного газу відповідач самостійно визначає планові обсяги споживання природного газу та несе передбачений договором та законодавством обов`язок корегування даних обсягів шляхом укладання додаткової угоди, а відтак, має нести відповідальність згідно умов договору та законодавства.
Комунальним підприємством "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у якій відповідач знову звертає увагу на не відповідність доводів позивача та висновків суду першої інстанції правовим позиціям Верховного Суду в подібних спорах.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 09.10.2018р. між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - Постачальник) та Комунальним підприємством "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді (далі - Споживач) укладено договір постачання природного газу №5354/18-ТЕ-18 (далі - Договір) (а.с. 18-28), відповідно до пункту 1.1. якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачеві у 2018 році природний газ, а Споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього Договору.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 №226 "Деякі питання акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" змінено тип публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" з публічного на приватне та перейменовано його в акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
За пунктом 1.2. Договору природний газ, що постачається за цим договором, використовується Споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Відповідно до п. 2.1. Договору Постачальник передає Cпоживачу в період з 01.10.2018 по 17.10.2018 (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 55,0 тис. куб. метрів.
У п. 12.1. Договору сторонами погоджено, що договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису Постачальника печаткою і діє в частині реалізації природного газу з 01.10.2018 до 17.10.2018 (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. 
Договір підписано повноважними представниками сторін та скріплено печатками.
В подальшому сторонами внесено зміни до Договору шляхом укладення додаткових угод №1 від 26.10.2018, №2 від 27.10.2018, №3 від 31.10.2018, №4 від 26.11.2018, №5 від 29.03.2019 (а.с. 29-42).
Додатковою угодою №1 від 26.10.2018 до Договору (а.с. 29) внесено зміни до п. 2.1. Договору та зазначено, що Постачальник передає споживачу з 01.10.2018 по 26.10.2018 (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 150 тис. куб м. Крім того, даною додатковою угодою внесено зміни у п. 3.8-3.9 розділу 3 "Порядок та умови передачі природного газу" та продовжено строк дії Договору в частині реалізації природного газу з 01.10.2018 до 26.10.2018.  
Додатковою угодою №2 від 27.10.2018 до Договору (а.с. 30) внесено зміни до п. 2.1. Договору та викладено його в наступній редакції: "Постачальник передає споживачу з 01.10.2018 по 31.10.2018 (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 220 тис. куб м."  Крім того, даною додатковою угодою внесено зміни у п. 3.8-3.9 розділу 3 "Порядок та умови передачі природного газу" та продовжено строк дії Договору в частині реалізації природного газу з 01.10.2018 до 31.10.2018 (включно).
Додатковою угодою №3  від 31.10.2018 до Договору (а.с. 31) доповнено п. 2.1. Договору, а саме зазначено, що постачальник передає споживачу з 01.11.2018 по 30.11.2018 (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 500 тис. куб м. Також, даною додатковою угодою визначено ціну за 1  000 куб.м. газу з 01.11.2018 у розмірі 6  235,51 грн, крім того ПДВ 20%, усього 7  482,61 грн, викладено підпункти 1) та 3) пункту 6.3. розділу 6 щодо порядку та умов проведення розрахунків в новій редакції, а також продовжено дію Договору в частині реалізації природного газу з 01.10.2018 до 30.11.2018 р.
Додатковою угодою №4 від 26.11.2018 (а.с. 32-41) викладено п. 1-12 Договору в новій редакції.
Відповідно до п. 2.1. Договору Постачальник передає Споживачу в період з 01.10.2018 по 30.04.2019 замовлений Споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 3  214,365 тис. куб. м., в тому числі по місяцях.
Споживач підтверджує, що замовлені ним обсяги природного газу, які визначені в п.2.1 цього Договору повністю покривають потреби Споживача у відповідних розрахункових-періодах для потреб, визначених пунктом 1.2 цього Договору. Споживач самостійно визначає обсяги, зазначені у пункті 2.1 цього договору, і несе відповідальність за правильність їх визначення (п. 2.2. Договору).
Згідно п. 2.4 Договору перегляд та коригування замовлених Споживачем обсягів природного газу за цим Договором може відбуватися за ініціативою Споживача шляхом підписання додаткової угоди, в тому числі протягом відповідного розрахункового періоду (в даному випадку й надалі по тексту Договору - газовий місяць в значенні Кодексу ГТС). Для цього Споживач зобов`язаний надати Постачальнику не пізніше ніж за три робочих дні до кінця місяця постачання газу два екземпляри належним чином оформленої додаткової угоди.
Споживач зобов`язується самостійно контролювати обсяги використання природного газу і своєчасно обмежувати (припиняти) використання природного газу у разі перевищення замовлених обсягів або своєчасно надавати додаткові угоди на коригування замовлених обсягів за цим Договором.
Пунктом 2.5. Договору передбачено, що допускається відхилення обсягу використання природного газу від замовленого обсягу протягом відповідного розрахункового періоду в розмірі ± 5 відсотків (плюс/мінус п`ять відсотків) від зазначеного в пункті 2.1 обсягу без підписання додаткової угоди.
Відповідно до п. 3.13 Договору, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного Споживачем природного газу більше ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в п.2.1 цього Договору), Споживач зобов`язаний відшкодувати Постачальнику збитки в порядку, визначеному пунктом 5.7 цього Договору. При цьому розмір збитків визначається наступним чином:
3.13.1. якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природною газу буде менший від замовленого обсягу природного газу, Споживач зобов`язаний відшкодувати Постачальнику збитки у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний (розрахунковий) період;
3.13.2. якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде перевищувати замовлений обсяг природного газу на цей період, Споживач зобов`язаний відшкодувати збитки за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою визначеною у даному пункті. 
Пунктом 5.7 Договору передбачено, що  відшкодування Постачальнику збитків, розрахованих відповідно до умов п. 3.13 Договору, здійснюється наступним чином:
- Постачальник на підставі даних, зазначених в акті приймання-передачі (якщо Споживач порушив п. 3.9 Договору та не надав акт приймання передачі, використання газу за відповідний період приймається 0 куб.м.) та замовлених обсягів, визначених пунктом 2.1 Договору, розраховує збитки  відповідно до п. 3.13.1 або 3.13.2 пункту 3.13 цього Договору;
- Постачальник після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом, надає Споживачу акт-претензію щодо відшкодування збитків та розрахунок збитків;
- Споживач протягом 20 (двадцяти) робочих днів з моменту отримання акту-претензії, зобов`язаний відшкодувати позивачу вартість збитків на рахунок, визначений в акті-претензії.
Відповідно до підп. 8) п. 6.2 Договору (в редакції додаткової угоди від 26.11.2018 № 4), відповідач зобов`язаний, зокрема, відшкодувати позивачу збитки, розраховані відповідно до п. 3.13 Договору.
Відповідно до підп. 4) п.6.3 Договору позивач має право вимагати від відповідача відшкодування збитків, що виникли через порушення відповідачем умов п. 2.1 договору у разі, якщо відхилення фактично використаних відповідачем в розрахунковому періоді обсягів газу більш ніж на 5% (як в бік збільшення, так і зменшення фактично використаних обсягів) відрізняється від замовлених.
Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення підпису Постачальника і діє в частині постачання природного газу до 30.04.2019 (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1. Договору в редакції додаткової угоди від 26.11.2018 № 4).
Відповідно до п. 11.2 Договору в редакції додаткової угоди від 26.11.2018 № 4, пункти 2,3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп. 3.9.2 п.3.9, 3.13, 5.7, абзац п`ятий підп.5) п.6.2, підп.8) п.6.2, підп.4) п.6.3, абзац третій підп. 2 п.6.4 цього Договору застосовуються з дня зазначеного в повідомленні Постачальника, яке направляється на електронну адресу Споживача, зазначену в пункті 12 цього Договору та розміщується на офіційному сайті Постачальника.
На виконання умов зазначеного Договору, позивач, у період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року (включно), передав у власність відповідача природний газ на загальну суму 13  928  675,31 грн, що підтверджується відповідними актами приймання-передачі природного газу, а саме: від 31.10.2018 на суму 162  285,40 грн; від 30.11.2018 на суму 2  510  648,29 грн; від 31.12.2018 на суму 3  197  177,94 грн; від 31.01.2019 на суму 3  492  217,33 грн; від 28.02.2019 на суму 2  449  141,29 грн; від 31.03.2019 на суму 1  909  248,31 грн; від 30.04.2019 на суму 207  956,75 грн.
На виконання п. 11.2. Договору позивач листом-повідомленням вих.№26-1144/1.17-19 від 20.02.2019 повідомив відповідача про застосування з 01.03.2019, зокрема пунктів 3.1, 3.2 та 5.7. Договору (а.с. 86).
Відповідно до п. 2.1. Договору в редакції додаткової угоди від 26.11.2018 № 4 Постачальник повинен був передати Споживачу природний  газ протягом березня 2019 року в кількості 500 тис. куб. м. та протягом квітня 2019 року в кількості 187 тис. куб. м.
Проте, на виконання вимог Договору позивач фактично поставив відповідачу природний газ протягом березня 2019 року в обсязі 255,158 тис. куб. м., що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 31.03.2019, та протягом квітня 2019 року в обсязі 27,792 тис. куб. м., що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 30.04.2019 (а.с. 48, 49).
Таким чином, відповідач спожив природний газ протягом березня 2019 року в обсязі на 244,842 тис. куб. м. меншому від погодженого сторонами в п. 2.1. Договору та протягом квітня 2019 року в обсязі 159,208 тис. куб. м. меншому від погодженого сторонами в п. 2.1. Договору.
У зв`язку з порушенням відповідачем в березні 2019 року умов Договору та на виконання пункту 3 розділу VI Правил позивачем 23.05.2019 направлено на адресу Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді Акт-претензію вих. №26-1498-19 від 21.05.2019, якою позивач вимагав у відповідача на підставі пунктів 3.13, 5.7 Договору і пункту 1 розділу VI Правил сплатити збитки в розмірі 659  540,59 грн. (а.с. 52-57).
Листом від 12.06.2019 вих. №889/01-08 відповідачем акт-претензію позивача залишено без задоволення з огляду на скрутне матеріальне становище, в якому опинилося підприємство (а.с. 58-59).
У зв`язку з порушенням відповідачем у квітні 2019 року умов Договору, 03.06.2019 позивачем направлено на адресу відповідача Акт-претензію вих. №26-1624-19 від 03.06.2019, якою останній вимагав на підставі пунктів 3.13, 5.7 Договору і пункту 1 розділу VI Правил сплатити збитки в розмірі 416  951,98 грн. (а.с. 60-64).
Листом від 11.07.2019 №1081/01-08 відповідачем акт-претензію позивача залишено без задоволення також через скрутне матеріальне становище, в якому опинилося підприємство (а.с. 71-72).
Листами вих. №26-3774-19 та вих. №26-3775-19 від 20.11.2019 позивач повідомив відповідача про здійснення перерахунку по актах-претензіях відповідно №26-1624-19 від 03.06.2019 та №26-1624-19 від 03.06.2019. Так, згідно перерахунку суми збитків, виставленої в акті від 03.06.2019 №26-1624-19 сума відшкодування складає 35  085,97 грн., в акті від 21.05.2019 №26-1498-19 сума відшкодування складає 56  015,77 грн. (а.с. 73, 74).
Оскільки відповідач в добровільному порядку не відшкодував позивачу збитки завдані неналежним виконанням умов договору, позивач звернувся до суду із позовом про стягнення збитків в сумі 91  101,74 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходячи зі встановленого факту відхилення відповідачем від узгодженого сторонами в договорі обсягу природного газу, який має бути спожитий відповідачем, зробив висновок, що нарахована та заявлена позивачем до стягнення з відповідача сума збитків, відповідає вимогам чинного законодавства та положенням договору.
Проте, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції щодо правомірності стягнення з відповідача суми збитків безпідставним та помилковим з огляду на наступне.
Статтею 11 Цивільного кодексу України  визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За приписами статей  509,  526 Цивільного кодексу України, статей  173,  193 Господарського кодексу України  суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статтею 611 Цивільного кодексу України  встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Статтею 623 Цивільного кодексу України  встановлено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Стаття 22 Цивільного кодексу України  дає загальне для цивільного законодавства (як договірного так і деліктного зобов`язання) визначення збитків. Так, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил  ст. 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2  ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Стаття 225 ГК України  конкретизує, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
За вищенаведеними нормами права для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність усіх елементів, що складають цивільне правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. Відсутність хоча б одного елементу робить неможливим застосування відповідальності у вигляді збитків.
При цьому слід зазначити, що у договірних відносинах протиправна поведінка проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам, що регулюють цей договір.
Під збитками слід розуміти знешкодження або пошкодження майна потерпілого, додаткові витрати, що спричинило для останнього певні невигідні матеріальні наслідки. При цьому збитки розглядаються не тільки як обов`язковий елемент цивільного правопорушення, але і як міра відповідальності.
Відшкодуванню підлягають тільки збитки, які є об`єктивним наслідком протиправної поведінки, тобто між протиправною поведінкою і шкодою повинен бути причинний зв`язок, який полягає в тому, що протиправна поведінка за часом передує шкоді і породжує шкоду.
Обов`язковою умовою відповідальності є також вина, яка полягає у суб`єктивному ставленні особи до наслідків своїх неправомірних дій. Вина може бути у формі умислу (прямий, похідний) або необережності (грубої або простої).
Таким чином, позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань і завданими збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань.
Виходячи із змісту пункту 6 частини п`ятої  статті 12 Закону України "Про ринок природного газу"  договір постачання повинен містити істотні умови, зокрема, щодо порядку відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання.
Умовами Договору сторонами передбачено обсяги газу, які є плановими та можуть змінюватись. Сторони домовились про те, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу, встановлених у даному Договорі в розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків.
Підпунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил № 2496 передбачено, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється, зокрема, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
Відповідно до пункту 2 розділу VI Правил № 2496 у договорі постачання між постачальником та споживачем, що не є побутовим, може встановлюватись допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, в межах якої не здійснюються заходи, визначені пунктом 1 цього розділу.
За результатами виявлених порушень представником постачальника складається акт-претензія. Акт-претензія, у якому зазначаються підстави та розмір нарахованих збитків, складається в двох примірниках, один з яких надсилається (надається) споживачу (з позначкою про вручення), а споживач зобов`язаний протягом двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати постачальнику завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку не реагування у встановлений строк на акт-претензію або невідшкодування завданих збитків постачальник має право звернутись до суду.
Враховуючи положення пункту 1 пункту 1 розділу VI Правил № 2496, а також те, що Договором передбачено обсяги природного газу та встановлена допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, Позивач має право вимагати від споживача відшкодування збитків, у разі підтвердження факту, що за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем).
При цьому, визначальним є те, що пункт 1 пункту 1 розділу VI Правил № 2496 передбачає можливість щодо відшкодування збитків споживачем. Проте наявність такого права не вказує на можливість автоматичного/безумовного стягнення суми у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період у разі, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу.
Колегія суддів вважає, що право на стягнення збитків із споживача (передбачене пунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил № 2496) не звільняє постачальника (Позивача) від обов`язку доведення наявності таких збитків та їх розміру належними та допустимими доказами у порядку, передбаченому  Господарським процесуальним кодексом України.
До того ж, судова колегія звертає увагу на те, що пунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил N 2496 передбачено лише максимально допустимий розмір, а саме розмір, що не є більшим подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
Враховуючи положення  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
Отже, право постачальника вимагати на підставі Правил постачання природного газу та договору від споживача відшкодування збитків за недовикористання останнім замовленого об`єму природного газу не звільняє позивача від тягару доказування понесених збитків у порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів на підтвердження реальності понесення останнім збитків та не доведено втрат, спричинених відхиленням відповідачем від обумовлених обсягів спожитого природного газу.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що передбачений у договорі порядок розрахунку збитків, за відсутності факту реально понесених збитків, не є підставою для розрахунку та стягнення збитків. Пункт 3.13 Договору та підпункт 2 пункту 1 розділу VI Правил № 2496 хоча й передбачають можливість відшкодування збитків споживачем, проте наявність такого права не вказує на можливість автоматичного/безумовного стягнення зазначених сум збитків. 
Наведена правова позиція повністю узгоджується з позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеної в постанові від 21.09.2021р. у справі № 904/6992/20.
Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення збитків є передчасними, зроблені без з`ясування всіх істотних обставин справи, тому ухвалене у справі судове рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким у позовних вимогах в частині стягнення з відповідача збитків у сумі 91  101,74 грн., має бути відмовлено.
Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті відповідачем судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3  405,00 грн. слід покласти на позивача. 
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.12.2021р. у справі №  912/2657/21 - скасувати. 
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог про стягнення з Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді (28500, Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Нова, 80-А, ідентифікаційний код 36188893) на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 6, ідентифікаційний код 20077720) 91  101,74 грн. збитків - відмовити. 
Судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 2  270,00 грн. покласти на позивача.
Стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на користь Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у сумі 3  405,00 грн.
Видачу наказу згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Кіровоградської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                            В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                                      В.О. Кузнецов