ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 640/10881/13-к
провадження № 51-5171км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
виправданого                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в судах першої й апеляційної інстанцій, на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року щодо 

ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаного невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від  29 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався скоєному за таких обставин.
Він 21 березня 2013 року близько 17:00, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у ході оперативної закупки збув ОСОБА_9 полімерний пакунок з особливо небезпечним наркотичним– засобом канабісом за 1000 грн. Цього ж дня о 17:05 біля будинку АДРЕСА_3 у тому ж місті ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок, який йому збув ОСОБА_6 . У пакунку, згідно з висновком хімічної експертизи від 26 березня 2013 року  №388/75, містився особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою в перерахунку на суху речовину 5,74 г.
Крім того, ОСОБА_6 досудовим слідством не встановлено часу, місця та обставин знову незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб–канабіс, який зберігав при собі з метою збуту, повторно.
Так, 23 квітня 2013 року близько 15:20 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 12 на вул. Героїв Праці в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у ході оперативної закупки повторно збув ОСОБА_9 полімерний пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом–за 1000 грн. Цього ж дня о 15:40 біля будинку № 14 на зазначеній вулиці ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок, який йому збув ОСОБА_6 , зі вмістом, згідно з висновком хімічної експертизи від 24 квітня 2013 року № 654, особливо небезпечного наркотичного засобу –  канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,4501.
Того ж дня о 17:00 ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції на вул. Динамівській в парковій зоні між вулицями Сумською та Новгородською в м. Харкові. В ході обшуку в присутності двох понятих працівники поліції виявили і вилучили в нього грошові кошти в сумі 1702 грн, 500 грн з яких він отримав від ОСОБА_9 унаслідок збуту наркотичних засобів за вищенаведених обставин.
Крім цього, зазначеного дня день в проміжок часу з 22:00 по 22:20 в тому самому місці у ході огляду автомобіля «Шевроле Епіка» реєстраційний номер НОМЕР_1 , працівники міліції виявили та вилучили три полімерні пакети з речовиною рослинного походження, що за висновком хімічної експертизи від 30 квітня 2013 року № 699 є особливо небезпечним наркотичним засобом–канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 13,4507 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив, без мети збуту.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що районний суд недотримався правил ст. 94 КПК, оскільки безпідставно визнав ряд доказів недопустимими, та не дав належної оцінки усім зібраним доказам у їх сукупності. Зокрема, на переконання прокурора, суд дійшов помилкового висновку про недопустимість як доказів фактичних даних, зібраних за результатами проведених оперативної закупки та НСРД. Також зазначає, що місцевий суд не навів у вироку оцінки показань особи, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупку, дослідив не всі речові докази та висновки експертів, а отже, судовий розгляд провів однобічно та неповно. У свою чергу апеляційний суд не усунув указаних порушень, які касатор вважає істотними, тому ухвала цього суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу, виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як регламентовано ч. 2 ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Статтею 62 Основного Закону передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено такого: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння або пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у  вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації їх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Так, розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309  КК, вчинені ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи вказаний висновок, місцевий суд урахував показання свідків, а також надані письмові й речові докази, а також ті, що отримані за наслідками оперативної закупки та НСРД.
Доводи прокурора про безпідставне визнання ряду доказів недопустимими були предметом перевірки апеляційного суду.
Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що стороною обвинувачення для одержання доказів діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, та її документування проводились НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на підставі відповідних постанов заступника начальника відділу прокуратури області.
Проте вказані постанови прокурора були розсекречені 07 листопада 2013 року та надані (відкриті) прокурором стороні захисту лише в ході судового розгляду –  20 грудня 2013 року, а отже, не в порядку ст. 290 КПК.
У зв`язку з наведеним апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду, що дані, зібрані під час оперативної закупки, слід визнати недопустимими доказами.
Враховуючи обставини цього провадження, колегія суддів вважає зазначену позицію судів попередніх інстанцій обґрунтованою, такою, що узгоджується з викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року № 640/6847/15-к, за якою сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з  метою їх надання стороні захисту і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Водночас, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Отже, постанови про проведення вказаних слідчих дій були винесені прокурором та перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, однак будь-яких даних про те, що прокурор вживав необхідних і достатніх заходів для їх розсекречення, матеріали справи не містять і прокурор таких даних не надав.
До того ж суд зауважив, що під час оперативної закупки 23 квітня 2013 року здійснювалась відео-, аудіофіксація за допомогою прихованого обладнання, яке попередньо було встановлено на ОСОБА_9 (закупнику), що фактично є НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину, однак таке фіксування проводилось без дозволу слідчого судді, оскільки відповідної ухвали (навіть посилання на неї) матеріали справи не містять, а тому відеозаписи, отримані в ході наведених слідчих дій, суди обґрунтовано визнали недопустимими доказами.
Крім даних, отриманих унаслідок проведення контролю за вчиненням злочину, на підтвердження вини ОСОБА_6 , сторона обвинувачення також посилалась на дані, отримані за результатами інших НСРД, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проте ухвали, за якими надано дозвіл на проведення цих слідчих дій, матеріали справи не містять взагалі, а тому суди визнали вказані фактичні  дані недопустимими доказами з огляду на порушення п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК.
У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
На підставі наведеного колегія суддів вважає, що апеляційний суд правомірно погодився з висновком суду першої інстанції про те, що докази, отримані під час проведення НСРД (контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж), та похідні від них є недопустимими доказами.
Твердження прокурора про неповноту судового розгляду спростовані судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду, а в ухвалі наведено відповідні мотиви прийнятого рішення.
Так, посилання прокурора на недослідження речових доказів апеляційний суд визнав безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Ці висновки суду апеляційної інстанції є обґрунтованими, адже як убачається з журналу судового засідання від 25 квітня 2014 року, місцевий суд дослідив матеріали кримінального провадження, в тому числі й речові докази (т. 3, а. п. 175–179).
При цьому колегія суддів акцентує на тому, що крім речових доказів, наявних у матеріалах справи, місцевий суд дослідив постанову про визнання речовими доказами полімерних пакетів з речовиною рослинного походження, вилучених під час огляду, проте сторони кримінального провадження не заявили клопотання про необхідність безпосереднього дослідження цього речового доказу, а отже, з урахуванням положень ст. 22 КПК колегія суддів не вважає, що суд першої інстанції порушив процесуальний закон, як про це зазначає прокурор (т. 2, а. п. 200, 201).
Щодо показань свідка ОСОБА_10 в тій частині, що він, був понятим під час документування результатів контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки 23 квітня 2013 року, та показань свідка ОСОБА_9 (закупного), за участю якого проводилися оперативна закупка, то колегія суддів апеляційного суду визнала їх недопустимими доказами, оскільки вони є похідними від даних, отриманих за результатами проведення НСРД, які визнані недопустимими доказами.
Доводи прокурора про те, що суд не допитав ряду свідків є неспроможними з огляду на таке.
За частиною 3 ст. 23 КПК сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику (ч. 2 ст. 327 КПК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд сприяв стороні обвинувачення в забезпеченні явки свідків шляхом здійснення судових викликів, які, зокрема, були направлені для виконання до органів внутрішніх справ (т. 3, а. п. 55, 97, 109, 222).
Водночас згідно з технічним звукозаписом судового засідання від 24 листопада 2014 року прокурор не заперечував проти закінчення з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами та можливості переходу до судових дебатів. При цьому будь-яких доповнень та/або зауважень щодо обсягу досліджених доказів прокурор не висловлював (т. 5, а. п. 25).
Отже, порушень місцевим судом порядку дослідження доказів не встановлено ані судом апеляційної інстанції ані Верховним Судом під час касаційного розгляду.
На переконання колегії суддів, прокурор по суті дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , відмінну від оцінки, наданої судами попередніх інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у разі встановлення яких судові рішення щодо останнього підлягали б безумовному скасуванню.  
Твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними. Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім цього, колегія суддів зважає на те, що прокурор у поданій касаційній скарзі підставою скасування виправдувального вироку та ухвали суду апеляційної інстанції, за якою залишено цей вирок без змін, вважає лише істотні порушення вимог КПК України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи й неповноту судового розгляду та не вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже, суди в разі скасування ухвалених рішень будуть позбавлені процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище виправданого.
Наведене узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18).
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,  які би були безумовними підставами для скасування судових рішень, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, Верховний Суд не встановив.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                    ОСОБА_3