Постанова                                                   
іменем України
21 грудня 2021року
м. Київ
справа № 159/5361/19
провадження № 51-3751км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисників (в режимі відеоконференції)        ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року та захисників засудженого ОСОБА_9 – ОСОБА_7 таОСОБА_6 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 07 грудня 2020 року та  ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019030110001267 від 06 липня 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нойштреліца Федеративної Республіки Німеччина, мешканця м. Ковеля, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 07 грудня 2020 року ОСОБА_9 засуджено за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2019 року, а саме 2 роки позбавлення волі, та ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 ухвалено залишити у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
У строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено зарахувати період перебування під вартою з 06 липня 2019 року по 07 грудня 2020 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 08 грудня 2020 року.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин. 
ОСОБА_9 06 липня 2019 року о 19:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння внаслідок опіоїдної залежності (опійної наркоманії), у дворі навпроти будинку АДРЕСА_1 під час спільного розпивання спиртних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_10 на ґрунті неприязних відносин, у ході конфлікту, який виник раптово у нього з потерпілим, тримаючи у правій руці ніж господарсько-побутового призначення, керуючись метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно вбив останнього шляхом раптового, умисного завдання потерпілому вказаним ножем одного сконцентрованого удару в ліву верхню задню ділянку тулуба, внаслідок чого заподіяв тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення задньої стінки грудної клітки ліворуч із пошкодженням 4-го ребра ліворуч по біляхребетній лінії та з пошкодженням верхньої долі лівої легені з розвитком лівобічного гемопневмотораксу, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_10 , яка настала внаслідок вказаних тяжких тілесних ушкоджень, які знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_10 .
За ухвалою Волинського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року вказаний вирок щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.Разом з цим виключено з нього вказівку про наявність у  ОСОБА_9  судимості згідно з вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 06 листопада 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що до ОСОБА_9 застосовано заходи примусу явно недостатні, внаслідок їх м`якості для досягнення мети покарання, що також залишилося поза увагою апеляційного суду. 
Зокрема, як стверджує прокурор, поза увагою суду апеляційної інстанції залишився той факт, що обставинами, які обтяжують покарання засудженому, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, належним чином не врахував наслідків вчинення засудженим особливо тяжкого злочину —смерті молодої особи, даних про засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, вчинення ним нового злочину під час іспитового строку, і того, що ОСОБА_9 становить небезпеку для суспільства.
З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що суд повною мірою не мотивував можливості досягнення мети виправлення   ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови призначення заходу примусу у виді позбавлення волі у наближеному до мінімального розмірі.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що    ОСОБА_9  не визнав вини, не розкаявся, не погоджувався з обставинами вчинення кримінального правопорушення, заперечував свій стан алкогольного сп`яніння, вчинив особливо тяжкий злочини, перебував у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок злочину настала смерть молодої людини, що відбувалось на очах інших осіб, злочин вчинив під час іспитового строку, маючи незняту і непогашену судимість за корисливі кримінальні правопорушення.
У касаційній скарзі захисники просять скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилаються на істотні порушення норм кримінального процесуального закону.
Свої вимоги обґрунтовують тим, що висновки суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та в основу вироку покладено суперечливі та неналежні докази.
Зокрема, захисники вказують на таке: формулювання обвинувачення не є фактичним викладенням обставин інкримінованого кримінального правопорушення та не є належним формулюванням обвинувачення; наявні розбіжні щодо місця виявлення знаряддя злочину, а в слідчих експериментах за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказано різні обставини події та різний механізм, розташування тіла потерпілого в момент отримання удару ножем; показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також слідчі експерименти за їх участю не були предметом безпосереднього дослідження судом апеляційної інстанції, на які суд посилався як на джерело доказів; часткове визнання висновку експерта недопустимим суперечить процесуальному закону; в основу висновків суду покладено показання свідка ОСОБА_13 , яких він не давав у судовому засіданні, а його свідчення від 9 грудня 2019 року повністю спростовують показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також обставини, викладені у слідчих експериментах з ними; не можуть бути доказами в розумінні статті 84 КПК показання потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,   ОСОБА_17 , оскільки вони не були очевидцями події; формальний підхід апеляційного суду до порушень права засудженого на захист, про що було наголошено в апеляційній скарзі; обвинувальний акт направлено поза межами строку, визначеного статтею 219 КПК; неналежне підтвердження факту родинних відносин потерпілої із загиблим.
Стверджується, що апеляційний суд підійшов формально до розгляду кримінального провадження без належного вмотивування відхилення доводів сторони захисту.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, які підтримали свою касаційну скаргу та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисників, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах. 
Мотиви Суду
Встановлюючи доведеність винуватості ОСОБА_9 за частиною 1 статті 115 КК, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, поклав в основу вироку сукупність зібраних та перевірених на предмет належності та допустимості доказів, а саме: показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (двоє останніх були безпосередніми очевидцями завданого ОСОБА_9 смертельного удару ножем у спину потерпілого, один із яких власноручно вибив ніж із рук ОСОБА_9 ); ОСОБА_13 , котрий бачив бійку між засудженим і потерпілим, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що вийшли з будинку та курили, коли потерпілий йшов за ріг будинку. 
Такі показання є послідовними, узгоджуються між собою, а також із даними, що містяться в письмових доказах, зокрема: протоколах огляду місця події від 06 та 07 липня 2019 року з фототаблицями до них; протоколах проведення слідчих експериментів від 07 липня 2019 року за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколах огляду речей від 08 липня та 28 серпня 2019 року; науково обґрунтованих висновках експертів щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого, локалізація тілесних ушкоджень та механізму їх заподіяння, здатності потерпілого до активних дій після їх спричинення, відповідності знаряддя злочину тому, який наданий на дослідження; висновку судово-психіатричної експертизи.
Суди достовірно встановили обставини, які підлягали доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до вимог статті 91 КПК, що також слідує з показань засудженого, який хоч і не визнав своєї винуватості, але не заперечив те, що спілкувався з потерпілим у день його вбивства та, за його версією подій, разом з свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_11 розпивали спиртні напої на лавці прибудинкової території.
Одночасно суд першої інстанції, перевіривши усні та письмові клопотання сторони захисту, на виконання приписів статті 86 КПК визнав частину доказів недопустимими, а саме: постанову про відібрання експериментальних зразків слідів рук та відтиску долонь, змивів з поверхні рук та зрізів нігтів в ОСОБА_9 для проведення експертних досліджень від 06 липня 2019 року; протоколи отримання зразків для експертизи від    07 липня 2019 року у підозрюваного ОСОБА_9 , а саме: зразки слідів рук та відтиску долонь для проведення дактилоскопічної експертизи, зразки змивів з поверхні рук для проведення імунологічної експертизи, зразки зрізів нігтів пальців рук для проведення імунологічної експертизи; постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 08 липня 2019 року; протокол отримання зразків для експертизи від      09 липня 2019 року; постанову про відібрання експериментальних зразків слідів рук та відтиску долонь для проведення дактилоскопічної експертизи від 12 липня 2019 року; протокол отримання зразків для — експертизи зразки слідів рук та відтиски долонь для проведення дактилоскопічної експертизи від 12 липня 2019 року; висновок експерта  від 19 липня 2019 року № 249; висновок від 28 серпня 2019 року №49 –МК в частині відповідей на запитання про відповідність механізму заподіяння тілесних ушкоджень показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; судової імунологічної експертизи від 13 серпня 2019 року № 73; висновок експерта від 16 липня 2019 року №250/74; консультаційний висновок від 06 липня 2019року № 462.
Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку. 
При цьому суд першої інстанції, перевіривши доводи сторони обвинувачення і захисту та забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, та правильно кваліфікував його дії як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. 
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішень судів попередніх інстанцій та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як того просить сторона захисту, оскільки вищенаведені докази жодним чином не впливають на кваліфікацію дій засудженого і на призначення йому покарання, а із сукупності інших доказів, що зазначені у вироку, вбачається достатня кількість підстав, які вказують на винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК.
Мотиви ж апеляційного суду щодо безпідставності доводів апеляційної скарги, яка є аналогічною касаційній скарзі захисників, колегія суддів визнає непереконливими.
Положеннями статті 219 КПК визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення у  ЄРДР до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження (частина 1 стаття 219 КПК); з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину (п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України).
Відповідно до частини 5 статті 219 КПК строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки досудового розслідування.
Період з моменту повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування у порядку, визначеному статтею 290 КПК, та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення у строки досудового розслідування не включається.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що суд першої інстанції отримав обвинувальний акт поза межами строку, визначеного у статті 219 КПК, оскільки відомості в ЄРДР внесено 06 липня 2019 року, ОСОБА_9 повідомлялося про підозру 07 липня та 29 серпня 2019 року, досудове розслідування завершилося 29 серпня 2019 року і цього ж дня надано провадження для ознайомлення, обвинувальний акт складений 29 серпня 2019 року, а до суду направлено на розгляд по суті 18 вересня 2019 року.
Дотримання процесуального закону також узгоджується з висновком Верховного Суду від 07 грудня 2021 року (справа № 946/1753/20, провадження № 51-3003км21).
 
Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції частково задовольнив клопотання захисників про визнання недопустимим доказом висновку від 28 серпня 2019 року№ 49–МК, оскільки він не відповідає вимогам статей 101—102 КПК.
Стверджено, що всупереч вимогам частини 3 статті 101 КПК експерт покликається на матеріали справи, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , слідчі експерименти за їх участю, які ним не описані, у зв`язку з чим висновок визнано таким, що не відповідає статті 102 КПК.
На підставі цього висновок експерта № 49–МК від 28 серпня 2019 року в частині відповідей на запитання про відповідність механізму заподіяння тілесних ушкоджень показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 визнано недопустимим доказом на підставі частини 1 статті 86 КПК. 
Колегія суддів вважає, що доводи захисника про часткове визнання висновку експерта недопустимим є неспроможними, оскільки висновок суду першої інстанції узгоджується з вимогами статті 89 КПК, де кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає суду право вирішувати питання щодо їх допустимості чи недопустимості у вказаному порядку. 
Цим висновком експерт надавав відповіді на вісім питань, на одне з яких не висвітлено відповіді в мотивувальній його частині, що виключало врахування підсумку на питання 7 і 8.   
Колегія суддів визнає переконливими та належно вмотивованими висновки апеляційного суду щодо правильності визначення статусу потерпілої ОСОБА_14 та щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення. Зокрема, як правильно вказав апеляційний суд, статус потерпілої ОСОБА_14 - бабусі загиблого ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні стверджується постановою старшого слідчого СВ Ковельського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 від 8 серпня 2019 року, а факт родинних відносин між ними підтвердив батько загиблого – ОСОБА_19 .
Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні складений у відповідності до вимог статті 291 КПК, містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, і про його повернення органу досудового розслідування з підстав його невідповідності наведеним положенням кримінального процесуального закону, на стадії підготовчого судового засідання сторона захисту не клопотала.
Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо сумнівності та недостовірності показань свідків  ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
З матеріалів кримінального провадження та з технічних записів судових засідань вбачається, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приводилися до присяги, кожний свідок допитувався не менше 1 години, вони надавали послідовно та чітко свої показання, їх показання узгоджуються з іншими доказами у провадженні, що не викликає сумнівів у їх достовірності. Показання вказаних свідків відображено відповідно до наданих ними показань у судовому засіданні.
Також з технічних записів вбачається, що показання свідка ОСОБА_13 відображено у вироку відповідно до повідомлених ним обставин у суді. Вказаний свідок допитувався не менше 30 хвилин по всім обставинам кримінального правопорушення, конфлікту засудженого та потерпілого, присутності свідків  ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тощо.   
Доводи прокурора щодо призначеного засудженому покарання колегія суддів також визнає неспроможними з огляду на таке.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням статті 71 КК у виді позбавлення волі на строк 11 років, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який є особливо тяжким, його наслідки – смерть молодої особи, обтяжуючі покарання обставини, до яких віднесено рецидив злочинів, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, дані про його особу, який за місцем проживання характеризуються посередньо, неодноразово судимий, востаннє був судимий відповідно до вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2019 року за частиною 2 статті 185 КК, вчинив новий злочин під час іспитового строку, його сімейний стан – розлучений, має на утриманні малолітню дочку, стан здоров`я – на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд погодився з видом і розміром покарання та вказав на невизнання   ОСОБА_9 винуватості у вчиненому, відсутність розкаяння у скоєному, а також визнав сукупність наведених обставин такою, що дала можливість суду першої інстанції призначити ОСОБА_9 наближений до мінімального розміру безальтернативний вид покарання, визначений санкцією даної статті, а остаточне до відбуття покарання за правилами статті 71 КК із застосуванням принципу повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, відбування якого неможливе без ізоляції від суспільства. Покарання визнано таким, що є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також законним та справедливим.
На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, покарання ОСОБА_9 , виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його м`якість.
Верховний Суд звертає увагу на те, що виправлення полягає в тому, щоб шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в йогосоціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що саме собою є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності. 
З огляду на зазначене, призначене ОСОБА_9  покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 1статті 115 КК із застосуваннямпринципу повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду на підставі статті 71 КК відповідно до вимог статей 50, 65 КК та є справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Під час оцінки та перевірки апеляційної скарги прокурора були враховані всі його доводи та надано вичерпні мотиви прийнятого рішення. Вирок і ухвала відповідають вимогам статей 370, 373, 374, 419 КПК, є законними, обґрунтованими та вмотивованими. 
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів касаційного суду не встановила підстав для задоволення касаційних скарг захисників та прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого колегією суддів не встановлено.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 07 грудня 2020 року та  ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги його захисників ОСОБА_7 і  ОСОБА_6 та прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, — без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3