ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/18918/21	Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М. 	
Провадження № 33/817/56/22 	Доповідач - Галіян Л.Є.	
Категорія -  ч. 1 ст.173-2 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2022 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є. 
з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної         відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Берегуляка В.Ф. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Берегуляка В.Ф. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
       Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого по  АДРЕСА_1 , зареєстрованого у  АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 170 (сто сімдесят) гривень у дохід держави.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 грн. в дохід держави.
       Згідно постанови суду, 14 жовтня 2021 року близько 21 год. 00 хв. громадянин  ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем проживання по  АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї дружини  ОСОБА_2  та дочки ОСОБА_3 в ході якого голосно кричав, виражався в їх сторону нецензурними словами, чинив моральний та психологічний тиск, внаслідок чого могла бути завдана шкода їх психічному здоров`ю. 
       В апеляційній скарзі захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження, а оскаржувану постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі, у зв`язку із відсутністю у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
       Вказані вимоги мотивує тим, що судом порушено право  ОСОБА_1 на захист, оскільки розгляд справи мав бути здійснений за його обов`язкової участі.
       Вважає, що у справі необхідно провести судову почеркознавчу еспертизу, оскільки він не розписувався 10.11.2021 року у рекомендованому поштовому повідомленні про одержання копії постанови.
       Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, з мотивів викладених у ній, прихожу до наступних висновків. 
       Як вбачається з постанови суду першої інстанції, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП розглянута без його участі.         
       Про вказану постанову йому стало відомо тільки після одержання її копії 18.11.2021 року.
       З урахуванням наведеного, строк на апеляційне оскарження апелянту слід поновити, так як він пропущений з поважних причин.
       У відповідності до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
       За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Всупереч зазначеним вище вимогам закону, суд належним чином не перевірив обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
       Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
       Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
       При цьому, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
       Частиною першою статті 173-2 КпАП України передбачено відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
       Відповідно до пунктів 3, 14 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7 грудня 2017 року (далі - Закон) домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
       Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
       Таким чином Законом встановлено, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією частини першої статті 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли діяння фізичного, сексуального, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди.
       Зокрема, психологічне насильство має місце тоді, коли словесні образи, погрози, приниження тощо викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
       Отже, домашнє насильство є правопорушенням із матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання відповідних суспільно-небезпечних наслідків у виді шкоди фізичному або психологічному здоров`ю потерпілого або реальної можливості заподіяння такої шкоди, тобто такої, що об`єктивно могла настати, але не настала через незалежні від волі кривдника обставини.
       Отже, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі.
       Так, у справах про психологічне домашнє насильства обов`язково необхідно встановлювати які саме негативні наслідки для психологічного стану постраждалої особи, перелічені у пункті 14 частини першої статті 1 Закону, настали внаслідок дій кривдника.
       Сварка, яка до таких наслідків не призвела, не може кваліфікуватись як домашнє насильство.
       За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №476465 від 15 жовтня 2021 року, 14 жовтня 2021 року близько 21 год. 00 хв. громадянин  ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем проживання по  АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї дружини  ОСОБА_2  та дочки ОСОБА_3 в ході якого голосно кричав, виражався в їх сторону нецензурними словами, чинив моральний та психологічний тиск, внаслідок чого могла бути завдана шкода їх психічному здоров`ю, чим своїми діями порушив ст.1 розділу 1 Закону України « Про запобігання та протидію домашньому насильству» та вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП.
       В обґрунтування доведеності інкримінованого  ОСОБА_1  правопорушення, до матеріалів справи долучено виключно такі документи: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №476465 від 15 жовтня 2021 року; письмові пояснення  ОСОБА_2  та ОСОБА_3 від 14 жовтня 2021 року.
       Визнаючи доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, зазначені докази були покладені судом в основу оскаржуваної постанови, разом з тим, суд не мотивував, що саме вони доводять чи спростовують.
       Виходячи зі змісту ст.ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
       Проте протокол про адміністративне правопорушення, серії ВАБ №476465 від 15 жовтня 2021 року наявний у матеріалах справи, не відповідає примірнику, з яким був ознайомлений  ОСОБА_1 та суттєво відрізняється за змістом.
       Зокрема, примірник протоколу, що направлений в суд для розгляду, містить явні дописування, зокрема: дописано дані щодо потерпілих, а у примірнику, одержаному ОСОБА_1 , такі взагалі відсутні, а також дописано частину інкримінованої статті, коли у примірнику ОСОБА_1 просто зазначено про порушення ним ст.173-2 КУпАП.
       Згідно п.7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України 06.11.2015 № 1376 та зареєстрованої в МЮ України 01 грудня 2015 року за № 1496/27941, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено. 
       В даному випадку протокол було складено з порушенням вимог п.7 зазначеної Інструкції.
       За наслідком аналізу матеріалів справи та встановлених обставин апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення  ОСОБА_1  домашнього насильства. 
       Так, у своїй постанові суд першої інстанції зазначив, що внаслідок дій ОСОБА_1 могла бути заподіяна шкода психологічному здоров`ю  ОСОБА_2  та ОСОБА_3 .. Проте, дії визначені у пункті 14 частини першої статті 1 Закону (психологічне насильство) становлять склад правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, лише за умови, що внаслідок їх вчинення така шкода настала (що може підтверджуватись відповідними медичними документами, висновком експерта). В іншому ж випадку (за відсутності таких даних) доказуванню підлягає реальність сприйняття відповідних дій кривдника постраждалою особою як таких, що посягають на їх безпеку чи безпеку третіх осіб, створюють емоційну невпевненість, нездатність захистити себе. Ці дані можливо встановити і на підставі пояснень постраждалої особи та кривдника, але вони обов`язково мають бути зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення (які саме дії, бездіяльність, висловлювання кривдника призвели до яких конкретно наслідків для постраждалої особи) і, відповідно, відображені у постанові судді.
       За відсутності таких даних доведеною вину особи у вчинені домашнього насильства у формі психологічного насильства вважати не можна. 
       Так, зі змісту пояснень потерпілої  ОСОБА_2  вбачається, що вона узагальнено вказує про те, що ОСОБА_1 голосно кричав, виражався в її сторону нецензурними словами, чинив моральний та психологічний тиск, однак не зазначено у чому саме такі дії проявлялися і які наслідки настали чи могли настати.
       Крім цього, з письмових пояснень потерпілої ОСОБА_3 , які є аналогічними з поясненнями ОСОБА_2 , вбачається, що вона почула, що ОСОБА_1 почав скандалити з ОСОБА_2 .. Разом з тим, у своїх пояненнях ОСОБА_3 взагалі не вказувала про те, що ОСОБА_1 вчиняв якісь дії й по відношенню до неї.
       При цьому потерпілі взагалі не допитувалася судом під час розгляду справи і вони не повідомляли про обставини події, інкримінованої ОСОБА_1 .
       Отже, на підтвердження викладених у протоколі даних, всупереч вимогам ст.251 КУпАП, у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним даного правопорушення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
       Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
       Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Враховуючи усе вище викладене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуті належні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 33-36, 294 КУпАП, - 

П О С Т А Н О В И Л А :

       Клопотання захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -Берегуляка В.Ф. про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.        
       Поновити захиснику особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -Берегуляку В.Ф. строк на апеляційне оскарження.        
       Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -Берегуляка В.Ф. - задовольнити.
       Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП - скасувати, а провадження в даній справі - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя