ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року	Львів	Справа № 260/1911/20 пров. № А/857/18742/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Довгої О.І., Шавеля Р.М., 
при секретарі судового засідання:                              Пославському Д.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Керівника Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на  рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року (суддя Калинич Я.М., ухвалене в м.Ужгороді о 14:08, повний текст складено 10.09.2021)  у справі  № 260/1911/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
                                                       ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Прокуратури Закарпатської області, Генеральної прокуратури України,  та з наведених в ньому підстав, просив:  
1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020               № 8 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”;
2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 175к про звільнення ОСОБА_1 30.04.2020 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області;
3) Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30.04.2020. 
4) Стягнути з прокуратури Закарпатської області (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2“а”, код за ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 8 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 року № 175-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України “Про прокуратуру”. 
Поновлено ОСОБА_1 в Прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 30 квітня 2020 року, - з 04 травня 2020 року. 
Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, яку займав ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року.
У задоволенні позову у частині інших позовних вимог – відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржили Керівник Закарпатської обласної прокуратури та Офіс Генерального прокурора подавши апеляційні скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з викладених у них підстав, з покликанням на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, на  порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесульного права, просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.    
Апелянти в поданих апеляційних скаргах зазначають, що ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 року та відповідно надав згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Тобто позивач був попереджений про можливе майбутнє звільнення у разі неуспішного проходження атестації, розумів наслідки і дав згоду на проходження атестації. За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70)  для успішного складання іспиту  і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. А тому вважають, що рішення  кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 8 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є законним так і як наказ про звільнення позивача з посади.
Позивач ОСОБА_2 у відзиві на апеляційні скарги не погоджується з доводами апелянтів, вважає оскаржуване рішення законним та просить залишити його без змін.
В судовому засіданні  представник апелянтів  надав пояснення аналогічні викладеним у апеляційних скаргах, просив скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.   
Позивач будучи повідомленим про час та місце розгляду справи повторно в судове засідання не зявився та явки уповноваженого представника не забезпечив, шо відповідно до ч.2 ст.313 КАС України не перешкоджає розгляду справи без його участі.
Клопотання позивача та його представника про відкладення розгляду справи судом відхилене, зважаючи на його повторність, враховуючи тривалість строків розгляду справи та можливість розгляду справи за наявними у справі матеріалами.  
Протокольною ухвалою суду від 27.01.2022 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів.   
Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянтів, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, суд приходить до  висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи 01.09.2015 року наказом Прокуратури Закарпатської області №819-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області.
ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 10.10.2019 року.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів. Факт обізнаності із результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості.
У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту ОСОБА_1 щодо наданих ним коректних та некоректних відповідей.
Рішенням Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №8 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора встановлено, що прокурор ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
В подальшому 28.04.2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області №175-к, керуючись ст.11 Закону України “Про прокуратуру”, пп.2 п.19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів” України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Підстава - рішення кадрової комісії №2.
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням кадрової комісії та наказом Прокуратури Закарпатської області позивач звернувся в суд з даним позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив зтого, що відповідач-2 фактично створив ситуацію, практичної неможливості позивачем опрацювати належну кількість питань у відведений час, що у значній мірі не відповідали його спеціалізації та наслідком яких стало звільнення позивача. Тобто, створивши надмірні вимоги та не врахувавши запроваджену на підставі закону (власного наказу) спеціалізацію, відповідач-2 такими діями позбавив особу можливості у повній мірі продемонструвати наявний рівень професійної компетентності, що не відповідає меті атестації (предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора пп.1 п.5 розділ І Порядку №221).  Суд прийшов до висновку, що не було дотримано пропорційності втручання між інтересами держави та правами особи наслідком чого є визнання оспорюваного рішення про неуспішне проходження атестації протиправним та його скасування.
Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції з огляду наступне.
Спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав непроходження позивачем анонімного тестування та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії про затвердження результатів тестування.
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Тобто проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як вже зазначалось судом, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно  з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як встановлено судом першої інстанції, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_2 власноручно поставив підпис.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку із цим друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 05 березня 2020 року № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, що є підставою для відмови  в задоволенні позовних вимог у цій частині.
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів  вважає, що наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 175-к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За встановлених обставин у справі, суд апеляційної інстанцій дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання незаконним звільнення позивача з посади.
Колегія  суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що при формуванні тестових запитань не врахована спеціалізація прокурорів, що нівелює рівень професійності і компетентності прокурорів, які працюють за іншою спеціалізацією чим створює нерівні умови та унеможливлює обєктивність атестації, оскільки перелік тестових питань було у визначений законодавцем строк оприлюднено на вебсайті Офісу Генерального прокурора разом і з відповідями на них та до початку іспиту позивач не вислювлював жодних сумнівів щодо переліку тестових питань.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення допущено порушення норм матеріального права, що є підставою для його скасування та ухвалення нового, яким в задоволенні позову відмовити. 
          Керуючись статтями  308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України суд ,-                 
                                                               ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Керівника Закарпатської обласної прокуратури та Офісу   Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Закарпатського  окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року у справі № 260/1911/20  скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	Р. М. Шавель  	
У зв`язку з перебуванням судді Довгої О.І. у відпустці з 28.02.2022 по 03.03.2022, повне судове рішення складено 04.03.2022