ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року 
м. Київ

cправа №  914/2860/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Сигляк І.Я. (самопредставництво),
третьої особи - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Львівської області від 15.03.2021 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/79-р/к,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд".
ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" (далі - ТОВ "БМК "Містобуд", позивач) звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.08.2020 №63/79-р/к (далі - Рішення АМК).

1.2.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом в частині, яка стосується прав та обов`язків позивача, в зв`язку з: невідповідністю висновків, викладених територіальним відділенням АМК у рішенні, обставинам справи; недоведенням відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням територіальним відділенням АМК норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

1.3.          Зокрема, за твердженням позивача, висновки відповідача про вчинення ТОВ "БМК "Містобуд" антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на нього у зв`язку з цим штрафу в розмірі 68 000,00 грн, не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням господарського суду Львівської області від 15.03.2021 (суддя Березняк Н.Є.) позов задоволено; визнано недійсними та скасовано пункти 1 та 2 Рішення АМК у частині визнання вчинення ТОВ "БМК "Містобуд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення на ТОВ "БМК "Містобуд" штрафу у розмірі 68 000,00 грн; стягнуто з територіального відділення АМК на користь позивача 2 102,00 грн  витрат зі сплати судового збору.

2.2.          Постановою Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 (колегія суддів: Орищин Г.В., Галушко Н.А., Желік М.Б.) рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.

2.3.          Судові рішення мотивовано тим, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання судів, висновки територіального відділення АМК у частині кваліфікації дій ТОВ "БМК "Містобуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.

2.4.          Враховуючи наведене, суди дійшли висновку, що ТОВ "БМК "Містобуд" було доведено належними доказами та обставинами, які відповідно до положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування Рішення АМК та про наявність підстав для задоволення позову ТОВ "БМК "Містобуд".

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          Територіальне відділення АМК (далі - скаржник), не погоджуючись з даними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1.          Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.2.          В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження територіальне відділення АМК вказує на те, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 09.07.2020 у справі №910/13473/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 08.07.2021 у справі №914/938/20 та ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

4.1.3.          У наведеному контексті скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не було враховано сталої позиції Верховного Суду щодо аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності. Вказане вище, на думку скаржника, свідчить про неправильне застосування місцевим та апеляційним господарськими судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4.2.          Доводи інших учасників справи
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "БМК "Містобуд" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій; також просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою позивача; у випадку розгляду касаційної скарги по суті її доводів та вимог, відмовити у її задоволенні.

5.          Розгляд клопотань

5.1.          На електронну адресу Верховного Суду 12.01.2022 надійшло клопотання  ТОВ "БМК "Містобуд" про відкладення розгляду справи на іншу дату, мотивоване неможливістю представниками позивача бути присутніми у судовому засіданні 13.01.2022, з огляду на те, що директор товариства перебуває на лікарняному, а представник позивача (адвокат) перебуває у відпустці та знаходиться поза межами України. 

5.2.          З огляду на те, що при перевірці вкладення (клопотання), надісланого ТОВ  "БМК "Містобуд" на електронну адресу Суду, відділом опрацювання документів управління забезпечення автоматизованого документообігу суду не виявилось за можливе перевірити за допомогою онлайн сервісів перевірки підписів клопотання у форматі ".asice" (довідка Верховного Суду від 11.01.2022 №1), колегія суддів вказане клопотання залишає без розгляду.

5.3.          Колегією суддів винесено на обговорення питання щодо можливості розгляду касаційної скарги територіального відділення АМК на рішення господарського суду Львівської області від 15.03.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2021у справі №914/2860/20 за відсутності уповноваженого представника позивача.

5.4.          З огляду на завчасне повідомлення сторін про дату та час слухання справи, невизнання судом обов`язковою явку учасників справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасників, а матеріали справи містять достатній обсяг відомостей для розгляду касаційної скарги, Верховний Суд в складі колегії суддів вважає за можливе розглядати касаційну скаргу за відсутності представника ТОВ "БМК "Містобуд". Відсутність представника ТОВ "БМК "Містобуд" у цьому випадку не перешкоджає розгляду касаційної скарги та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.          Так, тимчасовою адміністративною колегією територіального відділення АМК за результатами розгляду справи №63/2-01-5-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" 27.08.2020 прийнято рішення, яким:
- 1) визнано, що ТОВ "БМК "Містобуд" та товариство з обмеженою відповідальністю  "НВП Шляхбуд" (далі - ТОВ "НВП Шляхбуд")  вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої  статті 6 та пунктом1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Код ДК 021:2015:45230000-8 - "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та  електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання  поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення  мулу по вул. Пластова, 13)", ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b;
- 2) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "БМК "Містобуд" у розмірі 68 000, 00 грн;
- 3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "НВП Шляхбуд" у розмірі 68 000,00 грн.

6.2.          Зокрема, судами попередніх інстанцій встановлено, що у спірному рішенні містяться висновки про узгоджену поведінку ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд", що стосується спотворення результатів вищевказаних торгів.
6.3.          Тимчасова адміністративна колегія територіального відділення АМК ухвалила оскаржуване рішення, виходячи із усієї сукупності встановлених обставин та доказів на підтвердження того чи іншого факту. Регулятор виходив, зокрема, з такого:
- подання учасниками початкових пропозицій для участі у процедурі закупівлі з одного авторизованого електронного майданчика "Е-Тендер" (ТОВ "БМК "Містобуд" створювало пропозицію із ІР-адреси46.133.255.34, а ІР-адреса ТОВ "НВП Шляхбуд" відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника);
- спільні ІР-адреси, зокрема, створення, активація та перегляд інформації по закупівлі, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною в АМК інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ДП НТЦ "Уарнет";
- наявність спільних працівників (працівник ОСОБА_1 впродовж 2019 року, у тому числі і на час проведення торгів, перебував у трудових відносинах з ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" одночасно);
- в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази - ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця - Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління. За висновком АМК, як у ТОВ "БМК "Містобуд" так і у ТОВ "НВП Шляхбуд"  відсутня власна матеріально-технічна база, отже вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Поряд з тим у ТОВ "НВП Шляхбуд" працює 24 працівники на постійній основі, а  у ТОВ "БМК "Містобуд" працює 15 працівників, які залучені до роботи, на підставі договорів (прийняті на роботу 15.10.2019 саме напередодні проведення закупівлі). При цьому ТОВ "НВП Шляхбуд" сплачуючи за своїх працівників Єдиний соціальний внесок запропонувало цінову пропозицію нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ "БМК "Містобуд" на 3 290 194,00 грн, тобто на 10.87% нижче і такий підхід, на думку  відповідача, не є економічно обґрунтованим. Переможцем закупівлі було визначено ТОВ "НВП Шляхбуд", проте, з невідомих причин, того ж дня, останнє листом від 30.10.2019 №30/10-1 ТОВ повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг;
- формуванням кошторисів в одному програмному комплексі та використання спільного комп`ютерного обладнання -  обидва товариства під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ. Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" до електронної системи закупівель територіальним відділенням АМК встановлено, що документи (електронні файли) мають однакові параметри ("Програма творець", "Програма  виробник" та "Версія програми PDF");
- спільні особливості в оформленні документів (подані документи однаково  оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту; в тендерних пропозиціях обох учасників у тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів товариств (учасника закупівлі); на копіях документів обох учасників спостерігається візуальна схожість завіряння  та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та  обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації;  на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема, на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько  десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7.          Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1.          Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення АМК недійсним.
7.2.          Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог та скасовуючи Рішення АМК №63/79-р/к в частині, що стосується ТОВ "БМК "Містобуд", суди попередніх інстанцій виходили із того, що:
-          Подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, оскільки система "Рrоzоrrо" використовує обмежену кількість комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів, а також для проведення відповідних торгів, одним з яких є система "Е-Тендер". Зокрема, з офіційного сайту системи "Рrоzоrrо" вбачається, що "Е-Тендер" є одним із 13-ти акредитованих майданчиків;
-          Висновки територіального відділення щодо подання ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" податкової звітності з однакової ІР-адреси  - НОМЕР_2 у період з 01.09.2019 по 30.11.2019, з огляду на встановлення судом обставин щодо отримання відповідачами у антимонопольній справі консультаційних послуг з використання бухгалтерських програм (Medoc, 1-C, Sonata,  "Електронний кабінет платника") від ФОП Крупені А.В. та встановлення обставин фактичного використання останнім вказаної ІР-адреси не може свідчити про безумовне узгодження учасниками своїх дій під час закупівлі та може бути враховано додатково при наявності інших фактів;
-          Висновки територіального відділення АМК про наявність спільного працівника в обох товариствах не свідчить про скоординовану господарську діяльність, оскільки ОСОБА_1 працював у ТОВ "НВП Шляхбуд" з 31.10.2017 на посаді виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год. на день). Даний працівник працював у ТОВ "БМК "Містобуд" задовго до оголошення закупівлі у даній справі і у період закупівлі у трудових відносинах із позивачем не перебував;
-          Висновки територіального відділення АМК про узгодженість дій учасників, факт якої, начебто, випливає із кількості працівників в учасників торгів, різниці у розмірі цінових пропозицій учасників та факту відмови одного з учасників укладати договір ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці та припущеннях органу АМК. За висновком суду, відповідач не аналізував змісту договорів укладених між учасниками торгів та комунальним Рівненським Шляхово-Експлуатаційний управлінням автомобільних доріг та, відповідно, не встановлював обставин, пов`язаних із тим, яка саме техніка орендується учасниками у Комунального Рівненського Шляхово-Експлуатаційного управління автомобільних доріг, а також умов її оренди, які могли би вказувати на наявність координації дій між учасниками;
-          Висновки територіального відділення АМК про те, що обидва учасники торгів використовували "зламану" версію програми також є передчасними, оскільки відповідач належним чином не дослідив обставин яким чином і на якій підставі складено для ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" відповідні кошториси. Крім того, на думку суду, саме на час подання учасниками тендерних пропозицій діяла саме версія 7.9.47 програмного комплексу "Смета" і була актуальною на час проведення торгів. За висновком суду, лише сам факт використання ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" однакової комп`ютерної програми для складення кошторисів не може бути покладений в основу рішення про узгодженість їхніх дій;
-          Висновки територіального відділення АМК про спільні особливості в оформленні документів ґрунтуються на аналізі лише окремих документів, які подавалися учасниками у складі pdf-файлів, однак, не самих файлів. Водночас ідентичність програми створювача виробника pdf та версії pdf не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким, а самі версії програм періодично оновлюються автоматично, що взагалі не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою. Крім того суд також взяв до уваги, що на замовлення третьої особи Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено комп`ютерно-технічне дослідження електронних файлів завантажених ТОВ "НВП Шляхбуд" з мережі Інтернет за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2Q 19-09-19-002534-b. За висновком  експертного дослідження від 17.07.2020  №1.4-71/20 підтверджено, що: "Встановлені властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання експертом також не виявлено";
-          Висновки територіального відділення АМК про подання учасниками однаково  оформлених (з ідентичним написанням та розміщенням тексту документів) не підтверджуються жодними належним доказами. За висновком суду, при оцінці фактів подання учасниками закупівлі документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння.
7.3.          Зокрема, висновки судів ґрунтуються на тому, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання судів, висновки територіального відділення АМК у частині кваліфікації дій ТОВ "БМК "Містобуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.
7.4.          Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останніми дії позивача та ТОВ "НВП Шляхбуд" кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.
7.5.          Відповідно до приписів Закону №2210-III: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.

7.6.          Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

7.7.          За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.8.          Водночас, згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

7.9.          Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

7.10.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210-III встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.43. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

7.11.          У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

7.12.          Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

7.13.          Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.14.          Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

7.15.          Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

7.16.          Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 08.04.2021 зі справи №916/191/20, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

7.17.          Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

7.18.          Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

7.19.          Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18.

7.20.          Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.21.          При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

7.22.          Верховний Суд також враховує, що відповідно до частини першої статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

7.23.          Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

7.24.          Верховний Суд звертає увагу на те, що обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

7.25.          Крім того суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

7.26.          Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

7.27.          Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

7.28.          Здійснюючи перегляд судового рішення у цій справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що судами попередніх інстанцій, на порушення статей 86, 269 ГПК України, не досліджено всіх доказів, що покладені в основу обґрунтування рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не надано оцінки поясненням сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилався АМК у рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як обставин, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону №2210.

7.29.          За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку лише кожному доказу окремо, не здійснивши належної оцінки на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

7.30.          Посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, які містяться в постанові від 11.06.2020 у справі №910/10212/19 та від 08.07.2021 у справі №914/938/20 щодо застосування статті 86 ГПК України - знайшли своє відображення під час розгляду касаційної скарги.

7.31.          Обґрунтованим є рішення, яке ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

7.32.          При цьому порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки рішення останнього прийняте за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, наразі унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

7.33.          З огляду на викладене суд касаційної інстанції доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції і направлення справи №914/2860/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.

7.34.          Верховний Суд звертає увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

7.35.          Доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, щодо обґрунтованості та законності рішень судів попередніх інстанцій відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів, викладених у цій постанові.

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1.          Доводи Територіального Відділення АМК знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

8.2.          Таким чином, згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України прийняті по суті цієї справи судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.3.          Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене у розділі 6 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу. 

9.          Судові витрати

9.1.          За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.   Касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  задовольнити частково.

2.   Рішення господарського суду Львівської області від 15.03.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 зі справи №914/2860/20 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова