ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 372/2488/17
провадження № 51-5184км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110230000636, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до  покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у доход держави 7138, 56 грн судових витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року апеляційну скаргу захисника задоволено частково. Вирок щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з вироку рішення суду про засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 , а кримінальне провадження у цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 .
У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено – без зміни.
З урахуванням змін, внесених апеляційною інстанцією, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 21 червня 2017 року близько 11:57 на східцевому майданчику 4 поверху будинку 
АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії – «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 за 1000 грн 0, 351 г наркотичного засобу метадону (фенадону), який за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, 24 червня 2017 року близько 12:40 у тому ж місці ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_10 за 300 грн 0,090 г наркотичного засобу метадону (фенадону), який за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту і який цього ж дня близько 12:50 було виявлено та вилучено у ОСОБА_10 працівниками поліції під час особистого огляду.
Також у цей же день у період часу з 14:20 по 16:45 працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ) було виявлено та вилучено 2, 456 г наркотичного засобу метадону (фенадону) та 24,34 г особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, які він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що ОСОБА_7  необґрунтовано засуджено за епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 . При цьому, за змістом касаційної скарги посилається на те, що, проведений працівниками поліції огляд ОСОБА_10 був фактично його особистим обшуком, без затримання 
в порядку ст. 208 КПК. Отже, протокол огляду місця події від 24 червня 2017 року, під час якого у ОСОБА_10 у службовому кабінеті відділу поліції був вилучений наркотичний засіб, а також висновок експерта з цього приводу, є недопустимими доказами. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, закриваючи з наведених підстав кримінальне провадження за епізодом збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_8 , не прийняв такого ж рішення по епізоду збуту ним наркотичного засобу ОСОБА_10 . Крім того, вважає, що ОСОБА_7 незаконно засуджено і за епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 . Стверджує, що  стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не були відкриті ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких були проведені негласні (слідчі) розшукові дії, а тому, з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к, протоколи за результатами таких дій є недопустимими доказами.   
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 має бути залишена без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_7 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд дійшов таких висновків.
Так, у частині визнання винним та засудження ОСОБА_7 за епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також у їх збуті ОСОБА_9 , місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився й апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Такими доказами, зокрема, є показання свідка ОСОБА_9 , якій під час проведення НСРД – «контроль за вчиненням злочину» здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; даними протоколів огляду покупця ОСОБА_9 та про результати контролю за вчиненням злочину, з яких видно, що ОСОБА_9 передав працівникам поліції згорток з наркотиком, придбаним у ОСОБА_7 за 1000 грн,  які були йому вручені для проведення оперативної закупки; даними протоколів проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими зафіксовані переговори 
ОСОБА_7 з мобільного телефону про придбання та реалізацію наркотичних засобів; дані висновку експерта № 11-2/4438, згідно з яким надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яку видав свідок ОСОБА_9 , містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом, обіг якого обмежений і маса якого у речовині становить 0, 351 г.
Крім того, за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції під час санкціонованого обшуку в присутності понятих були виявлені та вилучені помічені грошові кошти, видані ОСОБА_9 та наркотичні засоби – 2, 456 г метадону (фенадону), обіг якого обмежений, а також 24,34 г канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом,  що підтверджується відповідним протоколом та висновком експерта № 11-2/4568.
Доводи захисника в касаційній скарзі стосовно недопустимості як доказів даних протоколів НСРД, з огляду на невідкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК ухвал апеляційного суду, на підставі яких вони були проведені, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції і, як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними.
Так, відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду 
від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
У постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження                    № 13-43кс19) Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові від 16 січня 2019 року (справа 
№ 751/7557/15-к, провадження 13-37кс18). При цьому, акцентувала увагу на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Отже, такі процесуальні документи, у тому числі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Крім того, в п. 6 висновку у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД, з урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.
Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді сама собою не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, у ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Київської області від 04 травня 2017 року з відповідними номерами, якими надано дозволи на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, були відкриті під час судового розгляду та досліджені в судовому засіданні. Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, суд переконався у законності процесуальних підстав проведення слідчих дій. Після відкриття стороні захисту цих ухвал, судовий розгляд продовжився і сторона захисту мала достатньо часу та можливостей, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй цих документів.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та, у зв`язку з цим, мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, а отже підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, отриманих на підставі зазначених документів, немає.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судових інстанцій стосовно вчинення ОСОБА_7 незаконних дій у сфері обігу наркотичних засобів та кримінально правовою кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК у наведеній частині. 
Водночас вироком місцевого суду ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за епізодами збуту 24 червня 2017 року наркотичних засобів 
ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . У цій частині, на підтвердження його обвинувачення, місцевий суд у вироку послався, зокрема, на протоколи огляду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 24 червня 2017 року.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони захисту,  за цим епізодом дійшов висновку, що виявлення та вилучення працівниками поліції в службовому кабінеті ОбухівськогоВП ГУНП в Київській області наркотичних засобів у свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_8 під час огляду (протоколи огляду місця події від  24 червня 2017 року) проведено з порушенням вимог КПК. А саме, виявлення та вилучення наркотичних засобів працівниками поліції було проведено під час фактичного обшуку зазначених осіб, без затримання їх у порядку ст. 208 КПК.
З огляду на ці обставини, апеляційний суд визнав докази, отримані внаслідок проведення зазначених дій, недопустимими та виключив з вироку рішення суду про засудження ОСОБА_7 за епізодом збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . 
У той же час, взявши до уваги висновок експерта № 11-2/4551, показання свідка ОСОБА_10 , а також показання ОСОБА_7 , апеляційний суд погодився з вироком місцевого суду в частині визнання винним та засудження останнього за епізодом збуту ним наркотичних засобів ОСОБА_10 .
Проте з таким рішенням апеляційного суду колегія суддів не погоджується.
Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», «Яременко проти України» та ін.).
У справі, що розглядається, апеляційний суд визнав, що виявлення та вилучення наркотичних засобів у свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 було проведено з порушенням встановленого КПК порядку, а тому докази, отримані внаслідок проведення зазначених дій, недопустимі. Отже, висновок експерта № 11-2/4551, згідно з яким виявлена у ОСОБА_10 речовина є наркотичним засобом, теж не може вважатись допустимим доказом. 
Що стосується показань свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_7 стосовно придбання – збуту наркотиків, то, за відсутності у даному випадку ключового (основного) доказу – висновку експерта стосовно вилученої у свідка речовини (предмета збуту), цих показань недостатньо для висновку про вчинення таких дій ОСОБА_7 .
За таких обставин рішення судових інстанцій про визнання винуватим та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом збуту наркотичного засобу 
ОСОБА_10 підлягає виключенню з вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції.
Крім того, місцевим судом, з яким погодився апеляційний суд, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікуючою ознакою цього злочину – незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Проте органами досудового розслідування ОСОБА_7 не пред`являлося обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, а тому в порядку ст. 433 КПК з вироку та ухвали підлягає виключенню рішення судових інстанцій про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за цією кваліфікуючою ознакою злочину.
Водночас зменшення обсягу обвинувачення не вливає на вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого, даних про його особу та всіх обставин справи, призначено у мінімальній межі санкції за вчинений злочин. Таке покарання відповідає вимогам статей 65, 50 КК.
З огляду на викладене, постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення підлягають зміні, а касаційна скарга захисника – частковому задоволенню. 
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 04 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 04 серпня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення судових інстанцій про визнання винуватим та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 .
У порядку ст. 433 КПК виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду  рішення судових інстанцій про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікуючою ознакою цього злочину – незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити – без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3