Ухвала
Іменем України    
 
21 грудня 2021 року 
м. Київ
 
справа № 756/6183/19
провадження № 61-20091ск21 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Крата В. І. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., розглянув касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року у складі колегії суддів: Немировської О. В., Махлай Л. Д., Ящук Т. І., у справі за позовом ОСОБА_1 до Дитячого оздоровчо-екологічного центру Оболонського району міста Києва, третя особа - ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Дитячого оздоровчо-екологічного центру Оболонського району міста Києва (далі - ДОЕЦ Оболонського району міста Києва), третя особа - ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ДОЕЦ Оболонського району міста Києва та працював на посаді методиста. 15 квітня 2019 року його було звільнено з займаної посади за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП.
 
Позивач указував, що підставою для його звільнення були доповідна записка заступника директора від 13 березня 2019 року, акти про прогул без поважних причин від 12  березня 2019 року та від 13 березня 2019 року та згода профспілкового органу від 15 квітня 2019 року. Разом з тим ОСОБА_1 зазначав, що з 12 березня 2019 року він перебував у додатковій оплачуваній відпустці як учасник бойових дій, про що  подав відповідну заяву. Підстав для перенесення дат відпустки на інший термін, окрім визначеного ним, відповідач не мав. Окрім цього в період з 26 березня 2019 року по 11 квітня 2019 року та з 15 квітня 2019 року по 19 квітня 2019 року позивач перебував на лікарняному. 
 
Позивач вважає, що звільнення проведено відповідачем з  порушенням вимог діючого трудового законодавства та грубим порушенням його прав як працівника, у зв`язку з чим просив поновити його на роботі в Дитячому оздоровчо-екологічному центрі Оболонського району міста Києва на посаді методиста з 15 квітня 2019 року шляхом скасування наказу про його звільнення, а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 07 вересня 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді методиста ДОЕЦ Оболонського району міста Києва з 15 квітня 2019 року. Стягнуто з ДОЕЦ Оболонського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 квітня 2019 року по 27 листопада 2019 року в розмірі 73 860, 60 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
 
Рішення судів мотивовані тим, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП, оскільки його звільнено в період його тимчасової непрацездатності.
 
Оскільки в день звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджує його тимчасову непрацездатність, відповідач не мав достатніх правових підстав для його звільнення. Звільнення позивача проведено з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП. Згідно частини першої статті 235 КзпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
 
Постановою Верховного суду від 18 серпня 2021 року касаційну скаргу ДОЕЦ Оболонського району міста Києва задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 07 вересня 2020 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що  передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи  середнього спеціального учбового закладу). Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Отже, звільнення працівника в період, коли він був непрацездатним, є  порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України. Разом з тим, наслідки такого порушенням можуть бути усунені судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення. Подібні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2019  року в справі № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року в справі № 545/1151/16-ц, від 29 січня 2020 року в справі № 320/7991/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі № 205/4196/18. Звернувшись з цим позовом до суду, позивач як на підставу для поновлення на  роботі посилався на те, що з 12 березня 2019 року він перебував у  додатковій  оплачуваній відпустці, а на дату звільнення (15 квітня 2019 року) - на лікарняному. Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що позивача було звільнено в  період його тимчасової непрацездатності, у зв`язку з чим дійшов висновку про поновлення його на роботі. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не врахував, що вказана обставина, за наявності підстав для звільнення, може бути підставою для зміни дати звільнення, а не для поновлення на роботі. При цьому, чи були у відповідача підстави для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, тобто чи були вчинені ним прогули без поважних причин, не перевірив. Тому висновок апеляційного суду про залишення рішення суду першої інстанції без змін є передчасним.
 
Оскарженою постановою Київського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року апеляційну скаргу ДОЕЦ Оболонського району міста Києва задоволено частково, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року скасовано та ухвалено у справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
 
Змінено дату звільнення ОСОБА_1 відповідно до Наказу Дитячого оздоровчо-екологічного центру Оболонського району міста Києва №22-к від 15 квітня 2019 року та ухвалено вважати ОСОБА_1 звільненим з 22 квітня 2019 року. У задоволенні іншої частини вимог відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивач, заявляючи про незаконність свого звільнення, визнає, що з 12 березня 2019 року після 12:00 був відсутній на роботі, однак посилається на ту обставину, що він 12 березня 2019 року подав заяву про надання йому додаткової відпустки відповідно до статті 12 Закону України Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Відповідно до положень Закону України «Про відпустки» черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості їх відпочинку. Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов`язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну. 
 
Апеляційний суд відхилив доводи позивача про те, що додаткова відпустка повинна була бути йому надана в зручний для нього час, в день написання відповідної заяви, як безпідставні. На заяві ОСОБА_1 про надання відпустки від 12 березня 2019 року було проставлено резолюцію директора ДОЕЦ Оболонського району міста Києва ОСОБА_2, згідно якої було погоджено надання відпустки після 20 березня 2019 року, що не перевищує двотижневий строк після написання заяви, і така відмова не може розглядатись як порушення права позивача на відпочинок. З урахуванням тієї обставини, що позивачу було доведено про відсутність згоди роботодавця на надання додаткової відпустки в день написання заяви 12 березня 2019 року, його відсутність на роботі 12 березня 2019 року з 12:45 до 18:30 та 13 березня 2019 року протягом робочого дня слід вважати прогулом.
 
Апеляційний суд урахував висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі № 205/4196/18, згідно якого наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП, усуваються шляхом зміни дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності чи відпустки, та зробив висновок про те, що оскільки на день звільнення 15 квітня 2019 року ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним, про що йому було видано листок непрацездатності № 579844 на період з 15 квітня 2019 року по 19 квітня 2019 року, дату звільнення має бути змінено на 22 квітня 2019 року. 
 
13 грудня 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року, повний текст якої складено 16 листопада 2021 року, у якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Підставою касаційного оскарження судових рішень ОСОБА_1 зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 та від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 та постановах Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17 та від 27 травня 2020 року у справі № 750/5598/17. Касаційна скарга мотивована тим, що у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 зазначено, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Також апеляційним судом не ураховано висновки, викладені в ухвалі Верховного Суду України від 31 жовтня 2002 року у справі № 6-10006кс02 та постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року згідно яких для встановлення факту прогулу суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. ОСОБА_1 зазначає, що Законом України «Про відпустки» та Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» встановлене імперативне право на отримання працівнику із спеціальним статусом учасника бойових дій додаткової відпустки у зручний для нього час, незалежно від фактично відпрацьованого часу, затвердженого роботодавцем графіку відпусток чи інших обмежень, які б могли перешкоджати в отриманні такої відпустки. Не можна визнати прогулом без поважних причин самовільний вихід у відпустку, коли працівник має суб`єктивне право на її одержання, якщо працівник подав заяву, а власник незаконно відмовив у наданні відпустки. Судом апеляційної інстанції не взято до уваги спеціальний статус позивача і не надано належну оцінку наявності у нього переважного права на отримання додаткової відпустки у будь-який зручний для нього час, що повністю спростовує факт порушення ним трудової дисципліни у вигляді прогулу та відповідно підтверджує факт прийняття відповідачем наказу з надуманих підстав та в період тимчасової непрацездатності позивача. Апеляційним судом не ураховано відсутності факторів, передбачених статтею 149 КЗпП. Позивач зазначає, що тривалий час працював у відповідача, за час своєї роботи не допускав порушення трудової дисципліни, фактично причиною звільнення був триваючий конфлікт з керівництвом відповідача. Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 21 квітня 2014 року у справі № 6-33цс14, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав.
 
У відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких мотивів.
 
Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 працював в ДОЕЦ Оболонського району міста Києва на посаді методиста з 06 жовтня 2005 року.
 
На підставі наказу директора ДОЕЦ Оболонського району міста Києва ОСОБА_2 № 22-к від 15 квітня 2019 року був звільнений з роботи у зв`язку з вчиненням прогулу на підставі актів про прогул від 12 та 13 березня 2019 року, доповідної записки заступника директора від 13 березня 2019 року. 
 
На заяві ОСОБА_1 від 12 березня 2019 року було проставлено резолюцію ОСОБА_2 , згідно якої погоджено надання відпустки після 20 березня 2019 року.
 
15 квітня 2019 року ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним, про що йому було видано листок непрацездатності №579844 на період з 15 квітня 2019 року по 19 квітня 2019 року..
 
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення (частина перша статті 147 КЗпП).
 
Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.
 
Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП).
 
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 (провадження № 61-10432св21) зазначено, що: «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».
 
У постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15 зроблено висновок, що «пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами».
 
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі №205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) зазначено, що «04 вересня 2019 року КС України ухвалив рішення № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП. У цьому рішенні КС України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення). Враховуючи це та з метою узгодження практики застосування частини третьої статті 40 КЗпП Велика Палата Верховного Суду відступає від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП. А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки). Стосовно висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 2 квітня 2014 року у справі № 6-19цс14, Велика Палата Верховного Суду вважає, що підстави для відступу від нього відсутні, оскільки цей висновок стосувався припинення контракту за пунктом 2, а не пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП».
 
Апеляційний суд встановив, що позивачу було доведено про відсутність згоди роботодавця на надання додаткової відпустки в день написання заяви 12 березня 2019 року, його відсутність на роботі 12 березня 2019 року з 12.45 до 18.30 та 13 березня 2019 протягом робочого дня вважається прогулом.
 
Встановивши, що звільнення позивача відбулося із дотриманням встановленого законом порядку, а наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП, у цьому випадку слід усунути шляхом зміни дати звільнення позивач, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про часткове задоволення позову з визначенням дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності позивача.
 
Посилання на висновки, зроблені у постановах Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17 та від 27 травня 2020 року у справі № 750/5598/17 є необґрунтованими, оскільки не свідчить про те, що апеляційний суд застосував норму права без урахування указаних висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. Посилання на висновки, зроблені у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 є необґрунтованим, оскільки ці висновки зроблені за інших фактичних обставин. Посилання на висновки, зроблені у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 є необґрунтованим з огляду на висновки, викладені, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них. Вимоги до прийнятності апеляції з питань права мають бути більш жорсткими ніж для звичайної апеляційної скарги. З урахуванням особливого характеру ролі Верховного Суду, як касаційного суду, процедура, яка застосовується у Верховному Суді може бути більш формальною (LEVAGES PRESTATIONS SERVICES v. FRANCE, № 21920/93, § 45, ЄСПЛ, від 23 жовтня 1996 року; BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE v. SPAIN, № 26737/95, § 37, 38, ЄСПЛ, від 19 грудня 1997 року).
 
Аналіз змісту касаційної скарги та оскарженої постанови апеляційного суду свідчить, що касаційна скарга є необґрунтованою, оскільки Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку.
 
Відповідно до пункту 5 частини другої статті 394 ЦПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 389 цього Кодексу суд може визнати таку касаційну скаргу необґрунтованою та відмовити у відкритті касаційного провадження, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
 
Керуючись статтями 260, 394 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
УХВАЛИВ:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Дитячого оздоровчо-екологічного центру Оболонського району міста Києва, третя особа - ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                               В. І. Крат
                                                                                                                                                                                                                                            І. О. Дундар 
 
                                                                                                        Є. В. Краснощоков