ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" грудня 2021 р.           Справа№ 910/20834/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Куксова В.В.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Шаптали  Є.Ю. 
 
при секретарі        Пнюшкову В.Г.
за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 15.12.2021.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 30.06.2021 (повний текст складено 23.07.2021)
у справі №910/20834/20 (суддя Джарти В.В.)
за позовом Військового прокурора Чернігівського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група"
про стягнення 4 305 748,43 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Військовий прокурор Чернігівського гарнізону (далі - прокурор, скаржник) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" (далі - відповідач) про стягнення 4 305 748,43 грн.
Позовну заяву обґрунтовано тим, що відповідач неналежним чином виконав зобов`язання за договором підряду № 232 від 25.05.2018 у зв`язку з чим спричиняється шкода Міністерству оборони України, тобто є безпосередньою шкодою інтересам держави.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 позов Військового прокурора Чернігівського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" про стягнення 4 305 748,43 грн. задоволено частково.
Стягнуто Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" на користь Міністерства оборони України     111 690,67 грн пені, 85 743,02 грн. штрафу та 2961,51 грн судового збору.
У іншій частині в позові відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Чернігівська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.
Також скаржник звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20, обґрунтовуючи клопотання тим, що повний текст рішення складено 23.07.2021, а копія рішення отримана 09.08.2021.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції необґрунтовано вказано на неможливості одночасного заявлення самостійних вимог про повернення суми попередньої оплати та штрафних санкцій, адже стягнення останніх у зв`язку із порушенням умов договору жодним чином не звільняє підрядника від обов`язку повернення попередньої оплати, що не була використана.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2021 апеляційну скаргу Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20 до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/20834/20.
Від Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/20834/20.
Суддя Шаптала Є.Ю. перебував у відпустці з 20.09.2021 до 01.10.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 задоволено клопотання Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20. Відновлено Чернігівській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Центрального регіону строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20. Призначено справу до розгляду на 17.11.2021. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги.
У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І. з 01.11.2021 по 15.11.2021 на лікарняному та з 16.11.2021 по 19.11.2021 у відпустці, а також судді Шаптали Є.Ю. з 08.11.2021 по 20.11.2021, розгляд апеляційної скарги Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення від 30.06.2021 у справі №910/20834/20 не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 призначено справу до розгляду на 15.12.2021.
В судове засідання 15.12.2021 з`явився прокурор та позивач, які надали пояснення по суті апеляційної скарги.
Відповідач в судове засідання 15.12.2021 не з`явився. Про поважність неявки суд апеляційної інстанції не повідомив.
Законом України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", пункт 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 48, ст. 436) викладено в такій редакції:
"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.
Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином".
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України,   пункту 3  розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.
У зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи підлягає здійсненню у розумний строк з огляду на ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст. 2, 11, пункту 4 розділу Х Прикінцевих положень  ГПК України.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки відповідач про дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому розгляд справи відбувається за відсутності представника відповідача. 
В судовому засіданні 15.12.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення прокурора та позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 25.05.2018 Міністерством оборони України в особі Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (генеральний підрядник) укладено договір підряду № 232.
За умовами договору замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) № 1 в м. Новоград-Волинський, Житомирська область, військове містечко № 1 (шифр_2018-19) за адресою: вул. Гетьмана Сагайдачного, 77, м. Новоград-Волинський, що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.
Відповідно до пункту 1.2 договору генпідрядник зобов`язується в строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладення договору, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.
Згідно пунктів 3.1, 3.2 договору договірна ціна є твердою становить 13 759 695,51 грн., у т.ч. ПДВ - 2  293 282,58 грн.
Розділом 4 договору передбачений порядок здійснення оплати за виконані роботи, відповідно до пункту 4.1.1 якого розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3. При взаєморозрахунках за виконані роботи підрядник складає розрахунок у довільній формі, виходячи з номенклатури та обсягів виконаних у звітному місяці робіт, зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, нормативної кількості матеріальних ресурсів на виконані обсяги робіт, поточних ринкових цін їх придбання в зіставленні з цінами цих же ресурсів, врахованих договірній ціні.
Пунктом 4.1.2 договору передбачено, що після виконання генпідрядником робіт по об`єкту та надання замовнику документів, зазначених у пункті 4.1.1, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування.
Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3 календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт (пункт 4.1.3 договору).
Пунктом 4.1.4 договору замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно вимог  Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 за таких умов: а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника; б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30 % вартості від річного обсягу робіт; г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику; д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.
Відповідно до пункту 5.1 договору (у редакції додаткової угоди № 24 від 30.05.2018) термін завершення виконання робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 30.12.2019, у тому числі за етапами: 1 етап - тривалістю не більше 45 календарних днів повинні бути завершені земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по ґрунту до відм. 0; 2 етап - тривалістю не більше 35 календарних днів повинні бути завершені улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками; 3 етап - тривалістю не більше 40 календарних днів; 4 етап - тривалістю не більше 40 календарних днів; 5 етап - тривалістю не більше 40 календарних днів; 6 етап - тривалістю не більше 10 календарних днів.
Пунктом 5.2.1 встановлено, що приймання-передачі виконаних робіт по об`єкту здійснюється відповідно до чинних нормативно-правових актів, якими регламентовано прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.
Згідно пункту 6.2.1. договору замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист із описом вкладення) за десять календарних днів до дати розірвання, у разі якщо генпідрядник більш ніж на 20 (двадцять) календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного п. 5.1.1. договору.
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.12.2019, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами (пункт 10.1 договору в редакції додаткової угоди № 24 від 30.05.2018).
На виконання умов договору замовник перерахував на реєстраційний банківський рахунок Товариства грошові кошти в сумі 4 108 314,74 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 05.06.2018 № 217 на суму 255 600,00 грн., від 12.06.2018 № 238 на суму 3  852 714,74 грн.
Також, згідно вимог пункту 6.1.3. договору замовник передав Товариству за відповідними актами 04.06.2018 року та 06.06.2018 проектно-кошторисну документацію та будівельний майданчик для проведення будівельних робіт, прийнятий без зауважень з боку Товариства.
У ході виконання умов договору, замовником виявлено факти відступлення від строків здійснення будівельних робіт Товариством, у зв`язку з чим останньому направлявся лист № 303/21/3/2800 від 20.07.2018 претензійного характеру з вимогою виконання робіт у визначенні за договором строки та ініціювалося питання внесення змін до договору щодо зміни строків виконання робіт за договором шляхом укладання додаткових угод.
З огляду на те, що Товариство станом на 16.08.2018 виконання будівельних робіт у строки, визначені першим та другим етапом договору не здійснило, замовником складено акти обстеження та перевірки фактичного виконання будівельних робіт по даному об`єкту від 16.08.2018, акти розрахунку невиконаних будівельних робіт від 17.08.2018 №1, №2, №3 (І етап) та №1 (II етап).
Як слідує з акту обстеження та перевірки фактично виконаних будівельних робіт, фактичний обсяг виконаних будівельних робіт Товариством на дату розірвання договору склав: розроблення ґрунту у відвал екскаватором з обсягом 0,284 тис. м3.
Відповідно до актів розрахунку невиконаних будівельних робіт, вартість невиконаних робіт станом на 17.08.2018 становила: I-й етап: 950 000,42 грн (Акт №1) + 119 764,63 грн (Акт №2) + 155 135,24 грн (Акт №3) = 1 224 900,29 грн; II-й етап: 937 404,31 грн (Акт №1).
Крім того, замовник цінним листом № 303/21/ЮГ/2986 від 02.08.2018 повідомив Товариство про розірвання з 17.08.2018 договору підряду № 232 від 25.05.2018.
У відповіді на вказане повідомлення Товариство у листі № 55-389 від 16.08.2018 зазначило, що замовник передав будівельний майданчик значно пізніше визначеного пунктом 6.1.3 договору строку, у зв`язку з чим Товариство не могло розпочати роботи протягом щонайменше 30 днів з дати підписання договору. При цьому, замовник відмовився від укладення додаткової угоди щодо перенесення строків виконання робіт. Відтак, Товариство відмовилося від розірвання договору в односторонньому порядку.
Звернувшись з даним позовом до суду, позивач внаслідок невиконання Товариством підрядних робіт просив стягнути 4    108    314,74 грн, сплачених в якості авансу, а також 111 690,67 грн пені та штраф у розмірі 85    743,02 грн, нараховані за прострочення виконання підрядних робіт.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції наголосив на неправомірності одночасного заявлення вимог щодо повернення авансу за невиконання підрядних робіт та санкцій за несвоєчасне виконання робіт. При цьому, положення пункту 7.4 договору підряду передбачають окремі види санкцій за несвоєчасне повернення суми авансу.
При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що суд позбавлений можливості самостійно встановити розмір плати за виконану Товариством частину роботи (розроблення ґрунту у відвал екскаватором з обсягом 0,284 тис. м3).
Розглянувши апеляційну скаргу Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Частинами 1 та 2  статті 509 ЦК України  встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу.
Пунктом 1 частини 2  статті 11 ЦК України  передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Статтею 526 ЦК України,  статтею 193 ГК України  встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частинами 1, 2  статті 837 ЦК України  унормовано, що за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (частина 1  статті 846 ЦК України).
Положеннями  статті 844 ЦК України  передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.
Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Як зазначає позивач, Товариство не здійснило виконання будівельних робіт за договором № 232 від 25.05.2018 до моменту його розірвання 17.08.2018, та не повернуло будівельний майданчик і будь-яких закуплених будівельних матеріалів позивачу, як замовнику, у зв`язку з чим останній заявив позовну вимогу про повернення грошових коштів у розмірі 4    108    314,74 грн, сплачених в якості авансу.
Крім того, позивач наголосив на простроченні виконання І та ІІ етапу робіт, у зв`язку з чим позивачем нараховані 100 441,82 грн пені та 85 743,02 грн за прострочення І етапу робіт, а також 11    248,85 грн. пені за прострочення ІІ етапу робіт.
Таким чином, позивачем пред`явлені позовні вимоги одночасно щодо повернення повної суму сплаченого авансу за невиконання підрядних робіт та стягнення нарахованих штрафних санкцій за несвоєчасне виконання робіт.
Правовими підставами повернення повної суми авансу позивач визначає положення  статті 693 ЦК України, відповідно до яких, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Натомість, як слідує з правової природи укладеного між сторонами договору, останній є договором підряду, до якого підлягають застосуванню, зокрема, приписи  статті 849 ЦК України.
Відповідно до частини 2  статті 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо неправомірності одночасного заявлення вимог щодо повернення авансу за невиконання підрядних робіт та санкцій за несвоєчасне виконання робіт, адже стягнення останніх у зв`язку із порушенням умов договору жодним чином не звільняє підрядника від обов`язку повернення попередньої оплати, що не була використана.
Також колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції щодо того, що суд позбавлений можливості самостійно встановити розмір плати за виконану Товариством частину роботи (розроблення ґрунту у відвал екскаватором з обсягом 0,284 тис. м3), з огляду на таке.
Як зазначалось вище, пунктом 4.1.4 договору замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 за таких умов: а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника; б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30 % вартості від річного обсягу робіт; г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику; д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.
Згідно з частиною 1  статті 853 ЦК України  замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частинами 1, 2  статті 875 ЦК України  передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Згідно з пунктами 98, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668,  оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.  Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.  Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість.  Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.
Як вбачається із матеріалів справи, розділом 4 договору передбачений порядок здійснення оплати за виконані роботи, відповідно до пункту 4.1.1 якого розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3. При взаєморозрахунках за виконані роботи підрядник складає розрахунок у довільній формі, виходячи з номенклатури та обсягів виконаних у звітному місяці робіт, зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, нормативної кількості матеріальних ресурсів на виконані обсяги робіт, поточних ринкових цін їх придбання в зіставленні з цінами цих же ресурсів, врахованих договірній ціні.
Одним з основних завдань нової редакції ГПК України є повноцінне забезпечення принципу змагальності сторін. Господарський процес повинен бути справжнім змаганням зі справедливими правилами. Цей кодекс повинен забезпечити реальну, а не формальну змагальність сторін, за якої суддя має виступати в ролі арбітра, а не слідчого, тоді як кожна зі сторін повинна довести обставини, на які вона посилається. Водночас, згідно з чинним ГПК України, сторони несуть ризики настання наслідків, пов`язаних з учиненням чи невчиненням процесуальних дій
Колегія суддів зазначає, що відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив використання авансу протягом 3-х місяців після його одержання, а також не підтвердив того, що роботи були виконані за рахунок отриманого від позивача авансу.
Враховуючи наведені положення чинного цивільного законодавства, а також зміст пунктів договору, колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції про те, що часткове використання відповідачем авансу підтверджується актом обстеження та перевірки фактично виконаних будівельних робіт.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовна вимога про стягнення з Товариства сплачених в якості авансу 4 108 314,74 грн. підлягає задоволенню.
Разом із цим, судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач допустив прострочення виконання робіт за І та ІІ етапом, унаслідок чого до останнього підлягають застосуванню визначені договором штрафні санкції.
Так, позивачем нараховані 100 441,82 грн. пені та 85 743,02 грн. за прострочення І етапу робіт станом на 17.08.2018 на 41 день, а також 11 248,85 грн. пені за прострочення ІІ етапу робіт на 6 днів.
Відповідно до частини 1  статті 546 ЦК України  виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.
Згідно з частинами 2, 3  статті 549 ЦК України  штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Приписами  статті 230 ГК України  встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 4  статті 231 ГК України  передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Відповідно до пунктів 6.3.5., 6.3.15. договору генпідрядник зобов`язаний сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути відповідну замовнику частку сплачених замовником за умовами договору коштів.
Згідно пункту 7.4. договору за порушення строків виконання робіт по будь-якому етапів, визначених пунктом 5.1 договору, з генпідрядника стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення не виконання за кожен день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.
Здійснивши арифметичний перерахунок заявлених до стягнення штрафних санкцій, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для стягнення з відповідача пеню в загальному розмірі 111 690,67 грн. та штраф у розмірі 85 743,02 грн.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з приписами  статей 78-79 ГПК України  достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №  37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.
Судові витрати, понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Чернігівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону - задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 у справі №910/20834/20 скасувати. 
Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" (01601, місто Київ, ПЕЧЕРСЬКИЙ УЗВІЗ, будинок 5, КАБІНЕТ 109; ідентифікаційний код 40051731) на користь Міністерства оборони України (03168, місто Київ, ПРОСПЕКТ ПОВІТРОФЛОТСЬКИЙ, будинок 6; ідентифікаційний код 00034022) 4 305  748 (чотири мільйони триста п`ять тисяч сімсот сорок вісім грн.), 43 коп., з яких: 4  108  314 (чотири мільйона сто вісім тисяч триста чотирнадцять грн.) 74 коп. - сума попередньої оплати, 111 690 (сто одинадцять тисяч шістсот дев`яносто грн.) 67 коп. - пеня, 85 743 (вісімдесят п`ять тисяч сімсот сорок три грн.) 02 коп. - штраф та 64  586 (шістдесят чотири тисячі п`ятсот вісімдесят шість грн.) 22 коп. судового збору.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" (01601, місто Київ, ПЕЧЕРСЬКИЙ УЗВІЗ, будинок 5, КАБІНЕТ 109; ідентифікаційний код 40051731) на користь Міністерства оборони України (03168, місто Київ, ПРОСПЕКТ ПОВІТРОФЛОТСЬКИЙ, будинок 6; ідентифікаційний код 00034022) 96 879 (дев`яносто шість тисяч вісімсот сімдесят дев`ять грн.) 33 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
Матеріали справи №910/20834/20 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 24.12.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В. Куксов 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Є.Ю. Шаптала