ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/4399/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Замкової А.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 (суддя суду 1 інстанції Калашник Ю.В.) в адміністративній справі  за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» до Східний офіс Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «САММІТ» про визнання протиправними та скасування висновку,- 
ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» звернулось до суду з адміністративним позовом до Східний офіс Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «САММІТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати закупівлі від 17.06.2020.  
В обґрунтування позову позивач посилався на те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір поставки від 08.06.2020 є безпідставним та протиправним, а тому підлягає скасуванню з огляду на таке. Так, підставою для вимоги про усунення порушень, шляхом розірвання договору, у висновку зазначено те, що під час проведення закупівлі замовником в тендерній документації зазначено умову про надання учасниками закупівлі тендерного забезпечення в розмірі, що перевищує 3% від очікуваної вартості закупівлі. З цього приводу позивач зазначає, що ним невірно визначено розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35918грн., та зазначає про допущення описки (замість цифри « 6» вказано цифру « 9»). Проте, така помилка, на думку позивача не порушила принципи здійснення закупівлі, про що зазначається відповідачем в оскаржуваному висновку; переможцем закупівлі TOB «САММІТ» надано тендерне забезпечення в розмірі, зазначеному в тендерній документації та оголошенні про проведення процедури закупівлі, яке було повернуто в повному обсязі, при цьому, відповідачем не надано доказів існування будь-яких скарг з боку учасників закупівлі щодо тендерного забезпечення. Крім того, зобов`язання відповідачем позивача розірвати договір поставки є безпідставним, оскільки за змістом вказаного договору не передбачена можливість його розірвання з підстав порушення замовником приписів ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі».
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 адміністративний позов задоволено.
Не погодившись з рішення суду, відповідач подав апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права та . 
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що посадові особи управління при проведенні моніторингу закупівлі ID: UA-2020-04-17-002216-с та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством. Так, досліджуючи обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у спірних правовідносинах порушень законодавства та віднесення встановлення позивачем розміру тендерного забезпечення у сумі, більше ніж 3% від очікуваної вартості, до технічної помилки. Відповідач вважає зазначений висновок суду необґрунтованим та такими, що винесений із порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі Закон №922), оскільки позивачем допущено порушення прямого припису, встановленого ч. 1 ст. 24 Закону №922. Зазначений закон не містить положень щодо віднесення порушення норм законодавства замовником до технічних помилок. Таким чином, викладена у висновку відповідача інформація є достовірною та відповідає дослідженням під час моніторингу документам. При цьому, висновок містить конкретні посилання на порушені позивачем положення законодавства, а саме ч. 1 ст. 24 Закон №922 у редакції чинній до 19.04.2020. Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ані Законом України «Про державні закупівлі», ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані Порядком № 86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі за результатами проведеного моніторингу закупівлі (усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель).
Від  позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін.
У судовому засіданні представник позивача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду залишити без змін як законне та обґрунтоване.
Від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи без участі представника. В процесі судового засідання, згідно протоколу судового засідання в режимі відео конференції від 17.02.2022 судом апеляційної інстанції задоволено заяву, заперечення представника позивача  з цього приводу відсутні, колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила продовжити розгляд справи за відсутності учасників справи, які не з`явились в судове засідання.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» (замовник) проведено процедуру закупівлі «Код ДК 021:2015-42660000-0 Інструменти для зварювання, машини та устаткування для поверхневої термообробки і гарячого напилювання (зварювальний напівавтомат)» (оголошення UA-2020-04-17-002216-е)».
Переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «САММІТ» із ціновою пропозицією 1 182 730,80 грн. з ПДВ.
Замовником оформлено Повідомлення про намір укласти договір із ТОВ«САММІТ».
24.04.2020 складено, підписано та видано Банківську гарантію №G0420/5729, відповідно до якої банк-гарант (АТКБ «Приватбанк») взяв на себе безвідкличні зобов`язання виплати суму 35917,76 грн.
15.06.2020 між позивачем (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «САММІТ» укладений договір поставки № 20/05/128 від 08.06.2020, згідно з яким Товариство з обмеженою відповідальністю В «САММІТ» зобов`язалось в строк до 30.07.2020 поставити замовнику зварювальні напівавтомати Fast Mig Х450. 
Відповідачем на підставі наказу від 11.06.2020 № 120 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі інструментів для паяння м`яким і твердим припоєм та для зварювання, машини та устаткування для поверхневої термообробки і гарячого напилювання UA-2020-04-17-002216-е, яка проводилась позивачем.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-04-17-002216-е відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальником Управління 17.06.2020.
У висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовником у пункті 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції у сумі                  35 918,76 грн., чим порушено вимоги частини 1 статті 24 Закону та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі позивач звернувся до суду із цим позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився із доводами позивача, що помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною та не призвела до порушення чиїх-небудь прав та інтересів, також не призвела до втрат бюджету тощо, тому оскаржуваний висновок відповідача, як акта індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Щодо зазначення в оскаржуваному висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, суд зазначив про непропорційність винесеного відповідачем щодо позивача зобов`язання, з огляду на незначне порушення, яке допущено позивачем. Крім того, суд зазначив, що у даному випадку відповідачем не доведено необхідність та наявність правових підстав застосування приписів ст. 203, ст. 215, ст.. 236 та ст. 651 ЦК України до договору доставки від 08.06.2020 №20/05/128, укладеного між позивачем та третьою особою, також відповідачем не надано суду доказів того, що договір визнаний судом недійсним, його змінено або розірвано.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
У цій справі предметом оскарження є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Так, статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року, № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
В силу частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.
Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
При цьому, частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018, № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Виходячи з указаних правових норм, колегія суддів наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 червня 2020 року у справі № 320/733/19.
Згідно з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «порушення законодавства» полягало у порушенні позивачем вимог ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, у п. 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено умову щодо розміру тендерного забезпечення у сумі більше ніж 3% від очікуваної вартості.
Дійсно, у п. 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с.18) зазначено розмір забезпечення тендерної пропозиції 35918 грн., що є більше ніж 3% від очікуваної вартості на 300 грн. (1187292 грн. х 3% = 35 618,76 грн.).
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на момент оформлення тендерної документації до 19.04.2020) замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
Як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось відповідачем, позивач визнав, що ним невірно визначено розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35918 грн., та зазначив про допущення описки (замість цифри « 6» вказано цифру « 9»). Проте, така помилка, на твердження позивача не порушила принципи здійснення закупівлі.
Висновки суду першої інстанції про погодження із таким твердження позивача є правильними з огляду на таке.
Принципами здійснення публічних закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 2 ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Таким чином, позивачем всі вказані вимоги та принципи дотримані. Крім того, в оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності складання форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.
Отже, така описка (технічна помилка) жодним чином не вплинула на порядок проведення та результати відповідної процедури закупівлі, про що також зазначається відповідачем в оскаржуваному висновку. Переможцем закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «САММІТ» надано тендерне забезпечення в розмірі, зазначеному в тендерній документації та оголошенні про проведення процедури закупівлі, яке було повернуто в повному обсязі. При цьому, відповідачем не надано доказів існування будь-яких скарг з боку учасників закупівлі щодо тендерного забезпечення.
З огляду на викладене, помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною, та не призвела до порушення чиїх-небудь прав та інтересів, також не призвела до втрат бюджету.
Крім того, в оскаржуваному висновку зазначено зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір.
Натомість, між Замовником та переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю «САММІТ» 15.06.2020  був укладений договір від 08.06.2020 № 20/05/128, а висновок про «порушення законодавства» був складений відповідачем 17.06.2020, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.
Вирішуючи даний спір, суд апеляційної інстанцій виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «САММІТ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Крім того, колегія суддів також ураховує, позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У цій справі Верховний Суд указав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
     
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров