СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року                                      м. Харків                        Справа № 917/889/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Медуниця О.Є. , суддя  Чернота Л.Ф.
за участю секретаря судового засідання  Новікової Ю.В.
за участю представників сторін
від позивача – адвокат Баранова В.І., довіреність від 30.12.2021 №10-72/30184
від відповідача -  адвокат Пасюк В.В., ордер серія ВІ №1046883 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю
“Кремелектро”, м. Кременчук, Полтавська область (вх. №3688 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.11.2021 (повний текст складено 08.11.2021, суддя Безрук Т.М.) у справі № 917/889/21
за позовною заявою Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава,    
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро",    м. Кременчук, Полтавська область    
про    стягнення 849824,62 грн. штрафу та пені

ВСТАНОВИВ:

04.06.2021 року до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява      Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" про стягнення 849824,62 грн. за договором  № 1402 від 17.04.2019 року (т.1, а.с.1-6).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення умов договору    №1402 від 17.04.2019 не виконав роботи в строки, установлені календарним графіком, в зв`язку з чим на підставі п. 7.2 договору позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, в сумі 775699,47 грн. за період з 01.07.2019 по 28.05.2021 та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення виконання понад 30 днів в сумі 74125,15 грн., всього 849824,62 грн.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 02.11.2021 у справі №917/889/21 позовні вимоги задоволені повністю. Стягнуто з    Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро"    на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" 775699 грн 47 коп. - пені, 74 125 грн 15 коп. - штрафу,    12   747 грн 37 коп.    відшкодування витрат з оплати судового збору (т.1, а.с.223-232).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції встановив факт прострочення виконання підрядником робіт за договором, враховуючи, що роботи фактично були виконані та прийняті за актами приймання виконаних робіт у листопаді 2019 року, тоді як за умовами договору такий строк настав у липні 2019 року, а отже суд дійшов висновку про те, що позивачем правомірно нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання в сумі 775699,47 грн. ( у тому числі  за період з 01.07.2019 по 22.12.2019 щодо робіт на суму 1014626,69 грн та за період з 01.07.2019 по 29.12.2019 щодо робіт на суму 44304,00 грн.) та штраф в розмірі 7% вказаної вартості за прострочення виконання понад 30 днів в сумі 74125,15 грн., всього 849824,62 грн.
Не погодившись з прийнятим рішенням, 01.12.2021 року відповідач, ТОВ “Кремелектро” через Електронний суд звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою разом з клопотанням про поновлення строку, в якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалити постанову, якою скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 02.11.2021 у справі №917/889/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Судові витрати стягнути з позивача (т.2, а.с.1-11).
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням замовником (позивачем) своїх зобов`язань за договором в частині здійснення знеструмлення ліній електропередачі, поставки комплектуючих, своєчасного надання будівельного майданчика, що є простроченням кредитора відповідно до положень ст. 613 ЦК України та є підставою для відмови у стягненні з підрядника штрафних санкцій за прострочення зобов`язання.
В обґрунтування обставин, які виключають вину підрядника у простроченні строків виконання умов договору, апелянт зазначає наступне:
-  позивач не надав до суду проектної документації, якою визначається обсяг, зміст робіт та порядок їх проведення; проектна документація була виконана із порушенням та невідповідністю фактичних розташувань об`єктів роботи,  у відповідності  до неї роботи не могли бути виконані вчасно чи виконані взагалі;
- позивачем не надано до суду доказу виконання ним своїх обов`язків по договору  щодо своєчасного надання підряднику (відповідачу) будівельного майданчика, як це передбачено умовами договору та приписами ст. 875 ЦК України; позивач не забезпечив безперешкодний доступ працівників ТОВ “Кремелектро” до будівельних майданчиків;
- невиконання позивачем п. 5.7 договору та нездійснення оперативних відключень ліній електропередачі, необхідних для виконання робіт, призвело до неможливості виконання відповідачем робіт за договором у строк, визначений умовами договору;
- відповідач вживав заходи для завершення виконання робіт у визначені договором строки та неодноразово звертався до позивача з проханням продовжити строки виконання робіт, з проханням виконати свої зобов`язання та поставити обумовлені проектом електричні лічильники, направляв повідомлення про завершення виконання робіт за договором, що підтверджується відповідними листами; відповідач вважає, що наявні в матеріалах справи скріншоти сторінок електронної пошти містять відомості про факт відправлення останнім листів із відповідної електронної адреси  та є належними та допустимими доказами на підтвердження повідомлення позивача про вказані обставини;
- сторонами у процесі виконання робіт по договору підряду проводились коригування, відбувались зміни в обсягах робіт, зміни у матеріалах і жодних претензій чи зауважень не надходило; по факту завершення робіт сторонами було підписано додаткову угоду № 1 від 26.12.2019 про зміну ціни договору, про внесення змін до кошторисної документації; додатковою угодою № 2 від 27.12.2019 було змінено строк дії договору – до 31.01.2020, що давало змогу позивачу при проведенні остаточного розрахунку до договору вкластися у строки його дії;
- факт оплати позивачем виконаних відповідачем підрядних робіт, відсутність претензій та зауважень щодо строків виконання робіт свідчить про те, що в силу положень ч. 1 ст. 853 ЦК України, позивач втратив право заявляти про недоліки щодо строку виконання договірних робіт;
- судом першої інстанції не з`ясовано питання виконання позивачем обов`язків за договором, зокрема, чи могли бути своєчасно виконані роботи за договором без відключення лінії електропередачі , без знеструмлення та виведення із експлуатації ТП-55;
- апелянт вважає, що до спірних правовідносин мають бути застосовані норми статей 612, 613 ЦК України, статей 220, 221 ГК України, правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 20.05.2021 у справі № 910/2711/20; від 13.10.2021 у справі №923/1379/20; постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 917/1307/18; від 18.11.2019 у справі № 902/761/18; від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2021 року визначено колегію у складі: Радіонова О.О. – головуючий суддя (доповідач), судді: Медуниця О.Є., Чернота Л.Ф.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 витребувано у Господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/889/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.
Господарським судом Полтавської області на виконання ухвали суду від 06.12.2021 надіслано матеріали справи №917/889/21, які надійшли до Східного апеляційного господарського суду 15.12.2021.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 поновлено ТОВ “Кремелектро” пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Полтавської області від 02.11.2021 у справі №917/889/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ “Кремелектро” на       рішення Господарського суду Полтавської області від    02.11.2021 року у справі № 917/889/21; встановлено позивачу строк до 04.01.2022 включно для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також для подання заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду на 09.02.2022 о 14:15 год.
31.12.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній зазначає, що відповідач не довів належними доказами, що прострочення виконання робіт відбулося не з його вини; відповідач не подав належних доказів звернення до позивача із претензіями щодо невиконання замовником своїх зобов`язань за договором; доказів ініціювання ним питання внесення змін до календарного графіку; вважає, що надана відповідачем роздруківка електронної переписки не може бути використана як доказ у справі, оскільки не відповідає вимогам Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», не містить електронного підпис, який є обов`язковим візитом електронного документа; матеріалами справи доведено факт прострочення відповідачем виконання робіт за договором, тому позивач правомірно нарахував пеню у сумі 775699,47 грн та 7% штрафу в розмірі 74125,15 грн. Позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Полтавської області від 02.11.21 року у справі № 917/889/21 залишити без змін (т.2, а.с.29-37).
У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а рішення – без змін.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Як свідчать матеріали справи, між Акціонерним товариством «Полтаваобленерго» (за договором - замовник, АТ «Полтаваобленерго», далі- позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кремелектро» (за договором - підрядник, ТОВ «Кремелектро», далі -відповідач) укладено договір підряду № 1402 від 17.04.2019 (далі – договір; а.с.17-24, т. 1).
Згідно з п.1.1. договору підрядник зобов`язується виконати та здати замовнику в установлений договором строк закінчені роботи, зазначені в п.1.2. цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.
Згідно з п.1.2. договору предметом цього договору є роботи: «Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ від ТП - м. Горішні Плавні, Полтавська область».
Згідно з п.1.3. договору обсяги (кількісні характеристики), виконуваних за цим договором робіт, визначені в проектній документації.
Згідно з п.1.4. договору підрядник підтверджує, що має всі чинні дозвільні та погоджувальні документи на здійснення даного виду господарської діяльності, на виконання спеціальних видів робіт та необхідні кваліфікаційні характеристики.                   
Згідно з п.3.1. договору    загальна ціна договору    з ПДВ становить 1       100 000,00 грн.
Сторони також погодили додаток № 1 до договору – договірна ціна (т.1,а.с.25).
На виконання робіт було складено: локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1- на розчищення площ і траси. Підготовка території (т.1,а.с.26-27); локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1- на демонтаж ПЛ-0,38кВ. Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ (т.1,а.с.28-30);    локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2- на монтаж ПЛ-0,38кВ. Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ (т.1,а.с.31-39); локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1 на пусконалагоджувальні роботи. Пусконалагоджувальні роботи (т.1,а.с.40-42).
В додатку    № 3 до договору сторони визначили технічну виконавчу документація по об`єкту (т.1,а.с.44).
Додатковою угодою № 1 від 26.12.2019 до договору сторони погодили ціну договору    з ПДВ 1058930,69 грн (т.1,а.с.47), узгодили договірну ціну (т.1,а.с.48), були складені локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1 на розчищення площ і траси. Підготовка території; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на демонтаж ПЛ-0,38кВ. Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ;    локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на монтаж ПЛ-0,38кВ. Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1 на пусконалагоджувальні роботи. Пусконалагоджувальні роботи (т.1,а.с.49-65).
Згідно з п.4.1 договору розрахунки з підрядником проводяться по факту виконання підрядником робіт (етапу) в строк, який становить 30 календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).
Згідно з п.5.1. договору строк (термін) виконання робіт по цьому договору узгоджується замовником та підрядником в графіку виконання робіт, який є додатком № 2 до цього договору і його невід`ємною частиною.
Згідно з п. 5.17 договору здавання - приймання виконаних робіт здійснюється спільно уповноваженими представниками сторін після виконання робіт за актом приймання виконаних робіт, складеним за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Замовник розглядає та підписує акт КБ-2в та довідку КБ-3 протягом 10 робочих днів з моменту їх отримання від підрядника.
Згідно з п. 6.3.2 договору підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором .
Сторони узгодили календарний графік на 2019 рік. Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ від ТП -55 в м. Горішні Плавні Полтавської області, згідно якого роботи повинні бути виконані до кінця червня 2019 року (т.1,а.с.43). 
Відповідно до п.7.2 договору за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Згідно з п.9.3 договору строк, у межах якого сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист своїх за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, встановлюється тривалістю у п`ять років.
Відповідно до пункту 10.1. договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2019.
В додатковій угоді № 2 від 27.12.2019 до договору сторони погодили строк дії договору до 31.01.2020 року (т.1,а.с.66).
За наслідками виконання робіт сторони склали акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 року від 22.11.2019 на суму 255,62 грн, № 2 за листопад 2019 року від 22.11.2019 на суму 974       083,63 грн, № 3 за листопад 2019 року від 22.11.2019 на суму 40287,43 грн, № 4 за грудень 2019 року від 28.12.2019 на суму 44304,00 грн, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 22.11.2019, від 28.12.2019, які оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками підприємств (т.1,а.с.67-69, 70-79, 80-83).
Позивач перерахував відповідачу 1058930,69 грн за виконані роботи, що підтверджується    платіжними дорученнями № 751735 від 29.11.2019 у сумі 1014626,69 грн та № 758337 від 15.01.2020 у сумі 44304,00грн    (т.1,а.с. 158-159). 
Як зазначає позивач, відповідач в порушення умов договору, виконання робіт в установлені календарним графіком строки не здійснив, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт.
Таким чином, за порушення строків виконання робіт, встановлених умовами договору №1402 від 17.04.2019 та календарним графіком AT «Полтаваобленерго», відповідно до п. 7.2 та 9.3 договору відповідачу нараховано пеню у розмірі вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання в сумі 775699,47 грн. (у тому числі за період з 01.07.2019 до 22.12.2019 щодо робіт на суму 1014626,69 грн та за період з 01.07.2019 до 28.12.2019 щодо робіт на суму 44304,00 грн), а також 74125,15 грн - 7% штрафу за прострочення виконання понад 30 днів. 

На підтвердження позовних вимог позивач надав такі докази: завірені копії договору №1402 від 17.04.2019; актів № І від 22.11.2019, №2 від 22.11.2019, №3 від 22.11.2019, №4 від 28.12.2019,  довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2019 року; розрахунок сум, що стягуються - пеня, штраф (т.1,а.с. 17-92).
Відповідач проти задоволення позову заперечував, посилаюсь на обставини, які виключають вину підрядника у простроченні   строків виконання робіт за договором, а саме: сторони у процесі виконання робіт по договору проводили коригування та зміни обсягів робіт, матеріалів та інших даних; позивач до суду не надав документації, вказаної у додатку № 3 до договору, зокрема, проектної та виконавчої документації, адже проектна документація була виконана із порушенням та невідповідністю фактичних розташувань об`єктів роботи, і у відповідності до неї роботи не могли бути виконані вчасно чи виконані взагалі;  листами відповідач повідомляв позивача  про виявлені відхилення від проекту, неможливість вирубки великої кількості зелених насаджень, необхідність зміни напрямку прокладки траси та заміни матеріалів, відсутність у проекті  теплових трас, які перетинають кабельну лінію та інше; замовник не виконав свої зобов`язання та не забезпечив знеструмлення об`єкту робіт до їх початку; замовником несвоєчасно були поставлені запроектовані матеріали; відповідач повідомляв позивача листом щодо наявних проблем із постачанням матеріалів та просив продовжити термін виконання робіт по договору до 31.07.2019, а також повідомляв позивача про наявні відхилення від проекту та необхідності їх погодження чи внесення змін.

До відзиву відповідач як докази подав: копію листа від 20.06.2019 та скріншот підтвердження направлення 20.06.2019 листа у адресу позивача щодо продовження терміну робіт через відсутність комплектуючих ВРП РУ-04; копію листа від 26.07.2019 та скріншот підтвердження направлення листа від 26.07.2019 на адресу позивача щодо постачання запроектованих лічильників та комплектуючих; копію листа від 02.08.2019 та скріншот підтвердження направлення листа від 02.08.2019 на адресу позивача щодо відхилення від проекту, неможливість  видалення зелених насаджень, наявність перетину теплотрас та інше;  копію листа від 08.08.2019 та скріншот підтвердження направлення листа від 08.08.2019 на адресу позивача щодо відхилення від проекту, неможливість видалення зелених насаджень, наявність перетину теплотрас та інше; копію листа від 27.08.2019 та скріншот підтвердження направлення листа від 27.08.2019 на адресу позивача про прийняття робіт по договору; копію листа від 04.09.2019 та  скріншот підтвердження направлення листа від 04.09.2019 на адресу позивача щодо необхідності направлення комісії для прийняття робіт; копію листа від 08.10.2019 та скріншот підтвердження направлення листа від 04.09.2019 на адресу позивача щодо необхідності направлення комісії для прийняття робіт по договору; скріншот підтвердження направлення на адресу позивача 05.11.2019 актів виконаних робіт; скріншот підтвердження направлення на адресу позивача 18.11.2019 актів виконаних робіт (т.1,а.с. 147-157).
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Частинами першою, другою   статті 509 ЦК України   визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених   статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до  пункту 1 частини другої      статті 11 ЦК України   підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Статтею 628 ЦК України   встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідно до   статті 837 ЦК України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього   Кодексу   про ці види договорів.
Згідно з приписам   статті 875         ЦК України   за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього   Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Так,    між сторонами у справі виникли правовідносини за договором підряду №1402 від 17.04.2019, предметом якого є роботи: «Технічне переоснащення ПЛ-0,38 кВ від ТП - м. Горішні Плавні, Полтавська область». Власником результату виконаних робіт (об`єкта) є замовник. Код згідно з національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт.
Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що за своєю правовою природою він є договором будівельного підряду.
Частиною першою   статті 193 ГК України   передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України   з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частини першої   статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до п. 5.1 договору строк (термін) виконання робіт по цьому договору узгоджується замовником в графіку виконання робіт, який є додатком № 2 до цього договору і його невід`ємною частиною.
Сторони договору згідно календарного графіку узгодили строк виконання робіт “Технічне переоснащення П.Л.-0,38кВ від ТП-55 в м.Горішні Плавні Полтавської області” -    червень    2019 року ( т.1,а.с. 43).
Як встановлено судом першої інстанції в ході розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, за наслідками виконання робіт сторони склали акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 року від 22.11.2019 на суму 255,62 грн, № 2 за листопад 2019 року від 22.11.2019 на суму 974       083,63 грн, № 3 за листопад 2019 року від 22.11.2019 на суму 40287,43 грн, № 4 за грудень 2019 року від 28.12.2019 на суму 44304,00 грн, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 22.11.2019, від 28.12.2019, які оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками підприємств (т.1, а.с.67-87).
Враховуючи те, що роботи були здані відповідачем лише у листопаді та грудні 2019 року (тоді як за умовами договору такий строк настав у червні 2019 року), позивачем      на підставі    до п. 7.2 та 9.3 договору нараховано та заявлено до стягнення 849 824, 62 грн, у тому числі: 775       699,47 грн - пені за порушення строків виконання робіт, 74125,15 грн - штрафу за порушення строку виконання зобов`язання згідно з договором підряду № 1402 від 17.04.2019.
   Відповідач, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції посилається на неможливість своєчасного виконання передбачених договором робіт у зв`язку з порушенням замовником (позивачем) своїх зобов`язань за договором в частині здійснення знеструмлення ліній електропередачі, існування обставин неможливості своєчасного виконання передбачених договором робіт, які викладені в направлених позивачу засобами електронної пошти листах   від 20.06.2019, 26.07.2019, від 02.08.2019, від 08.08.2019, від 27.08.2019, від 04.09.2019, від 08.10.2019, від 05.11.2019, від 19.11.2019.
Відповідач         на підтвердження факту відправки листів позивачу      надав скріншоти електронних повідомлень (т.1,а.с.147-157).
Суд першої інстанції надані відповідачем докази відхилив з посиланням на те, що надана відповідачем роздруківка електронної переписки не може бути використана як доказ у справі, оскільки не відповідає вимогам Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”, не містить електронного підпису, який є обов`язковим візитом електронного документа, що унеможливлює ідентифікацію відправника повідомлення та підтвердження наявності волевиявлення відправника щодо змісту такого документу; умови щодо електронного документообігу, до яких застосовуються вимоги Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” сторони не узгодили.
Однак, колегія суддів не може погодитись із зазначеним висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для ідентифікації автора електронного документа       може       використовуватися електронний підпис (статті       5,       6 Закону України    "Про електронні документи та електронний документообіг").
Відповідно до ч. 1       ст. 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
На відміну від електронного документа, електронний доказ - це будь-яка інформація в цифровій формі, що має значення для справи.
Таким чином, повідомлення (з додатками), відправлені електронною поштою, є електронним доказом.
Частиною 2       ст. 96 ГПК   України   передбачено, що електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до       Закону України    "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. 
Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (ч. 3, 5 ст. 96 ГПК України).
Разом з тим, колегія суддів враховує    правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.10.2021 року у справі № 923/1379/20, де, зокрема, зазначено, що сам лист електронної пошти є таким, що містить відомості про факт відправлення повідомлення із відповідної електронної адреси, час відправлення, адресатів листа - осіб, до відома яких було доведено таке повідомлення тощо. У випадку, якщо позивач подає позов у паперовій формі, то електронний лист може бути наданий суду у вигляді відповідної роздруківки. Така роздруківка електронного листа та додатків до нього є паперовою копією електронного доказу.    Обмін сторонами інформацією при виконанні договірних зобов`язань шляхом надіслання електронних листів уже давно став частиною ділових звичаїв в Україні. Відповідно до статей       3,       5,       8 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг", електронні документи вже давно стали частиною ділового обороту та юридична сила електронного документа, як доказу, не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму. Отже, висновки судів з посиланням на те, що роздруківка електронного листування є неналежним та недопустимим доказом є такими, що не відповідають приписам   статті 8 Закону "Про електронні документи та електронний документообіг", оскільки сила електронного документа, як доказу, не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму та не підтверджується додатково показами свідків (учасників переписки) (відповідний висновок міститься також в постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №914/2505/17).
Посилання в рішенні суду на правові висновки, викладені у постанові    Верховного Суду від    15.04.2021 у справі № 910/8554/20, де, зокрема, вказано на те, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів) в розумінні ч. 1 ст. 5 Закону №851-ІV, відповідно до якої електронний документ — документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. (Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 11.06.2019 року    у справі № 904/2882/18, від 24.09.2019 року    у справі № 922/1151/18, від 28.12.2019 року    у справі №922/788/19), є недоречними, з огляду на таке.
Так, у    справі №910/8554/20, в умовах укладеного між сторонами договору, останні    узгодили спосіб направлення заявки на поставку товару в електронному вигляді, жодних інших (додаткових) умов щодо направлення заявки сторони у договорі не передбачили;    а тому з огляду на умови п. 5.2 договору щодо поставки товару за наявності заявки покупця, відправленої на електронну адресу постачальника та вимоги до електронного документа, встановлені положеннями       Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Верховний Суд визнав       необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що матеріалами справи підтверджується відправлення позивачем відповідачу заявки на поставку товару в електронному вигляді.
Відповідно до   ст. 79 ГПК   наявність обставина, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 31.03.2021 у справі №923/875/19).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).
Таким чином, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Колегія суддів також звертає увагу, що в даній справі сторони не узгоджували умов щодо електронного документообігу, до яких застосовуються вимоги Закону України “Про електронні    документи та електронний документообіг”, про що також зауважено представником позивача у судовому засіданні. Натомість п. 5.12 договору сторони погодили, що підрядник зобов`язаний негайно інформувати замовника, якщо дотримання ним вказівок замовника загрожує якості робіт, шляхом направлення листа за підписом уповноваженої особи і скріпленого печаткою підрядника.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що надані відповідачем до матеріалів справи копії листів містять підпис уповноваженої особи (директора ТОВ «Кремелектро» Бурлаки Є.В.) та скріплені печаткою підприємства відповідача. В свою чергу, подані відповідачем скріншоти сторінок електронної пошти містять відомості про факт відправлення    останнім       листів       із відповідної електронної адреси та є належними та допустимими доказами на підтвердження    повідомлення позивача про вказані обставини у спосіб, передбачений умовами договору.
Так, листом № 20/06-04 від 20.06.2019, що виробник ВРП РУ-0,4 черговий раз переніс термін постачання через завантаження виробництва; кабельна продукція закуплена та знаходиться на складі у повному обсязі; земельні та підготовчі роботи завершено на 95%. Через неможливість проведення демонтажних робіт, без наявності ВРП РУ-0,4, відповідач просив позивача продовжити термін виконання робіт по договору до 31 липня 2019 року.
Листами № 02/08-04 від 02.08.2019 та № 08/08-01 від 058.08.2019 відповідач повідомив, що під час виконання робіт були виявлені відхилення від проекту, а саме:
- через велику кількість дерев та зелених насаджень неможливо виконати проектне рішення з двома траншеями, тому пропонує виконати прокладку кабельних ліній в одній траншеї з допустимою шириною, відповідно до ПУЄ;
-  через велику кількість дерев та зелених насаджень виникла необхідність у зміні напрямку прокладки траси;
-  проектом не передбачено приєднання існуючих мереж споживачів до шаф, які монтуються при прокладенні кабельної лінії, через що при закінченні робіт споживачі залишаться без електропостачання; підприємство проведе підключення для уникнення форс-мажорних обставин; просить врахувати зазначені роботи у актах виконаних робіт;
- встановлення шаф та автоматів у деяких споживачів ускладнюється відсутністю вільного місця для монтажу та забороною споживачів для проведення монтажних робіт, що вплинуть на зовнішній вигляд та оздоблення приміщень; просить розглянути можливість підключення деяких споживачів напряму у існуючи РШ.
Листами №№ 27/08-02, 27/08-03 від 27.08.2019 відповідач просив направити комісію на 30.08.2019 на 10:00 годину ранку для прийняття виконаних обсягів робіт.
Листом № 04/09-02 від 04.09.2019 відповідач інформує позивача, що 27.08.2019 був направлений лист з приводу направлення комісії на 30.08.2019 для прийняття виконаних робіт, на зазначену дату комісія не прибула; за даним об`єктом виконувалися роботи без авансування; на сьогоднішній день вносяться зміни у проектну документацію, що є затримкою у прийняття об`єкту. Через тривалий термін внесення змін та виконання робіт за власні кошти, відповідач просить розглянути можливість провести авансування підприємства.
Листом № 08/10-03 від 08.10.2019 відповідач інформує, що роботи виконані у повному обсязі згідно відкоригованого проекту, просить направити комісію для прийняття об`єкту на 10 годину 11 жовтня 2019 року.
Згідно з приписами   ст. 850 Цивільного кодексу України   замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.
Пунктом 5.12 договору сторони погодили, що підрядник зобов`язаний виконувати вказівки замовника з приводу належного виконання робіт, якщо такі вказівки не призводять до зміни технічних та конструктивних рішень; підрядник зобов`язаний негайно інформувати замовника, якщо дотримання ним вказівок замовника загрожує якості робіт.
Підрядник зобов`язується постійно інформувати замовника про хід виконання робіт, результати здійснення контролю за якістю робіт (п. 5.13 договору).
Отже, відповідач у відповідності до умов договору та своїх зобов`язань інформував позивача про обставини, які унеможливлюють виконання робіт, про виявлені відхилення від проекту, неможливість вирубки великої кількості зелених насаджень, необхідність зміни напрямку прокладки траси та заміни матеріалів, щодо наявних проблем із постачанням матеріалів та просив продовжити термін виконання робіт по договору до 31.07.2019, а також повідомляв позивача про наявні відхилення від проекту та необхідності їх погодження чи внесення змін.
Відповідно до п. 3.4 договору, якщо в процесі виконання робіт виникнуть обґрунтовані підстави для зміни технічних рішень, які можуть призвести до зміни обсягів та відповідно до загальної ціни договору, в такому випадку коригування загальної ціни договору допускається лише за умови двосторонньої згоди сторін шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Матеріалами справи підтверджено, що додатковою угодою № 1 від 26.12.2019 до договору сторони внесли зміни до п. 3.1 договору, яким визначили ціну  договору    з ПДВ 1058930,69 грн, в зв`язку з чим додаток № 1 до договору «Кошторисна документація» викладено в редакції додатку № 1 до цієї додаткової угоди. Даний факт підтверджує, що сторони у процесі виконання робіт по договору проводили коригування обсягів робіт та технічних рішень, внаслідок чого загальна ціна договору була зменшена (т.1, а.с.47).
Статтею    612 ЦК    України       визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до положень ч.ч. 1, 2  ст. 613 ЦК    України       кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.    Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Аналогічні положення містить  ст. 221 ГК України, згідно якої       кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором. У разі якщо кредитор не виконав дій, зазначених у частині першій цієї статті, за погодженням сторін допускається відстрочення виконання на строк прострочення кредитора.
Згідно з ч. 3.    ст. 220 ГК    України       боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до ч. 1   ст. 883 ЦК України   підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

З урахуванням наведених обставин, зважаючи, що з наявного у справі листування вбачається існування обставин, здатних вплинути на терміни виконання відповідачем підрядних робіт відповідно до умов договору,   та враховуючи належне інформування відповідачем позивача згідно з п. 5.12 договору про обставини та наявні відхилення від проекту, які унеможливлюють виконання робіт, необхідність їх погодження чи внесення змін, а також подальше внесення сторонами змін до кошторисної документації шляхом зміни ціни договору, а також щодо продовження дії договору згідно додаткової угоди №2 від 27.12.2019 до 31.01.2020, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про   відсутність вини відповідача щодо порушення строків виконання робіт за договором, оскільки неможливість виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору сталося не з вини останнього, та є простроченням позивача, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 20.05.2021 року у справі №910/2711/20, де, зокрема, суд касаційної інстанції вказав на те, що суд апеляційної інстанції з`ясувавши обставини, що мають значення для справи, застосував до спірних правовідносин норми ст. ст. 612,       613 ЦК України, ст. ст.   220,       221 ГК України, відповідно до яких кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, а прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Зважаючи на викладене, суд першої інстанції не повно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не застосував до спірних правовідносин норми ст. ст.   612,   613 Цивільного кодексу України, ст. ст.   220,   221 Господарського кодексу України, та дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1   ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно ч. 1   ст. 74 Господарського процесуального кодексу України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2   ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Згідно з ч.ч. 1, 2   ст. 277 Господарського процесуального кодексу України   підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
          Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та не застосуванням норм матеріального права, зокрема, норм ст.ст.   612,   613 Цивільного кодексу України, ст.ст.   220,   221 Господарського кодексу України, що є підставою для задоволення апеляційної скарги відповідача з ухваленням нового рішення - про відмову в позові.
          У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до   ст.  129 Господарського процесуального кодексу України   судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

          Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 277, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

           1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Кремелектро”,              м. Кременчук, Полтавська область на рішення Господарського суду Полтавської області від 02.11.2021 у справі № 917/889/21 задовольнити.
           2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 02.11.2021 у справі                         № 917/889/21 скасувати.
   Ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити повністю. 
           3. Стягнути з Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (вул. Старий Поділ,5, м.Полтава, 36022, код ЄДРПОУ 00131819) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" (вул. Чкалова, 1 Б, м. Кременчук, 39600, код ЄДРПОУ 37411298)    19121,06 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
           4. Доручити Господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 11.02.2022.

Головуючий суддя                                                                                    О.О. Радіонова

Суддя                                                                                                         О.Є. Медуниця  

Суддя                                                                                                         Л.Ф. Чернота