Постанова
Іменем України
14 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 761/8429/16-к
провадження № 51-3219км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
виправданого                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014110350000144, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 травня 2021 року.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, 
що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у тому, що він, будучи придатним до військової служби на підставі довідки № 79/11 
від 12 серпня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримавши 12 серпня 2014 року о 14:48 особисто під підпис повістку про явку до збірного пункту на 14 серпня 2014 року до вказаного військового комісаріату, розташованого на АДРЕСА_2 , для подальшої відправки до військової частини та проходження військової служби, на яку був призваний на підставі Указу Президента України №607/2014 від 21 липня 
2014 року у зв`язку з частковою мобілізацією, діючи умисно, за відсутності поважних причин, 14 серпня 2014 року у вказаний йому термін до військового комісаріату не з`явився та не повідомив про причини своєї неявки, у зв`язку 
з чим ухилився від призову за мобілізацією.
Такі дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував як  кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, а саме умисне ухилення 
від призову за мобілізацією.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, а тому виправдав останнього.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у   розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, оскаржив його до апеляційного суду.
Київський апеляційний суд ухвалою від 27 травня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України 
про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення 
без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки скарги та всупереч вимогам ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України не спростував викладених 
у ній  доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України. Вважає, що суд не надав належної оцінки доказам в їх сукупності та дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 336 КПК України. Зазначає, що прокурором було заявлено обґрунтоване клопотання про повторний виклик та допит свідків, однак апеляційний 
суд відмовив у його задоволенні, з огляду на що обставини справи 
залишились нез`ясованими, а суд апеляційної інстанції надав оцінку доказам 
без безпосереднього їх дослідження, чим порушив вимоги статей 23, 94 КПК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор не підтримав касаційної скарги сторони обвинувачення.
Виправданий та його захисник, кожен окремо, заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Тобто при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення злочину,
встановлених судом.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено 
в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного 
характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього
кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
За частиною 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у  вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним
сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
У рішенні від 06 грудня 1998 року «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб під час виконання своїх обов`язків судді не  розпочинали розгляду справи з упередженої думки, що підсудний вчинив кримінальне правопорушення, яке йому ставиться у вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, 
коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. 
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.  91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках — на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок 
у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, 
в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. 
За статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з  нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та  оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У встановленому законом порядку місцевий суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
Місцевий суд, ухвалюючи вирок зазначив, що сторона обвинувачення не довела того факту, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, а тому виправдав останнього за вказаною нормою кримінального закону на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вивчивши матеріали провадження та проаналізувавши зібрані у провадженні докази, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком районного суду.
Як було встановлено в ході судового розгляду провадження, вини ОСОБА_7 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, представниками державного обвинувачення не доведено, в  тому числі поза розумним сумнівом.  
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України до обставин, які підлягають доказуванню 
у кримінальному провадженні належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 336 КК України, – ухилення 
від призову за мобілізацією – полягає в ухиленні від призову на військову службу шляхом дії або бездіяльності. Ухилення від призову за мобілізацією 
у формі бездіяльності полягає у неявці до місця, визначеного у повістці 
або наказі військового комісара, зокрема до військового комісаріату 
для відправлення до військової частини. Злочин є закінченим з моменту неявки
військовозобов`язаного до такого місця.
Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №454/2014 від 6 травня 2014 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №1240-VІІ від 6 травня 2014 року, на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопольської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва оголошено часткову мобілізацію протягом 45 діб із дня набрання чинності цим законом – після затвердження Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ 
«Про військовий обов`язок та військову службу», призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку 
та мобілізацію».
Згідно ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» 
під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно – рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях військових комісарів (військовозобов`язані Служби безпеки України – керівників органів, де вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані Оперативно – рятувальної служби цивільного захисту – керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування 
та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Отже, військовозобов`язаний повинен особисто отримати повістку, мобілізаційне розпорядження.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви 
на кваліфікацію не впливають.
Місцевий суд установив, що під час судового розгляду ОСОБА_7 своєї вини 
у  вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що не мав умислу на ухилення від призову за мобілізацією, після проходження медичної комісії 12 серпня 2014 року в цей день же день отримав повістку про явку, проте працівники військкомату повідомили йому, що у вказаний день з`являтися непотрібно, а про явку його повідомлять телефоном додатково, чого він і чекав, проте з військкомату з цього приводу йому не телефонували.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_7 в умисному ухиленні від призову за мобілізацією, стороною обвинувачення було надано копії: виданих на ім`я ОСОБА_7 військового квитка НОМЕР_1 від 19 серпня 2001 року та облікової картки до військового квитка НОМЕР_1 ; довідки від 12 серпня 2014 року № 79/11, виданої  ІНФОРМАЦІЯ_3 , про проходження ОСОБА_7 
12 серпня 2014 року медичного огляду ВЛК Шевченківського РВК та його придатність до військової служби; копія заяви ОСОБА_7 від 03.2015 про видачу військового квитка у зв`язку із його втратою; дублікату військового квитка 
НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_7 , виданого 24 березня 2015 року замість військового квитка НОМЕР_1 ; оригінал розписки ОСОБА_7 із зазначенням дати контрольної явки 14.08.; протокол огляду від 21 січня 2016 року; висновок експерта від 09 лютого 2016 року № 71/тдд з приводу власника підпису у розписці, яким є ОСОБА_7 .
Разом із цим місцевий суд відповідно до положень статей 7, 23 КПК 
України, дослідивши вказані письмові докази, дійшов висновку, що вони 
не підтверджують кожен окремо та в сукупності обставини, які підлягають доказуванню, а саме умисного вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. 
Суд першої інстанції з приводу наявної в матеріалах кримінального провадження розписки, наданої на підтвердження обставин ухилення від призову 
за мобілізацією ОСОБА_7 , про отримання ним особисто повістки про явку 
до збірного пункту на 14 серпня 2014 року до 
ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 для відправки до військової частини та проходження військової служби, слушно вказав на те, що в цій розписці із зазначенням контрольної явки «14.08.» не міститься конкретної дати із вказівкою не тільки числа та місяця, а ще і року такої дати, 
та місця з адресою, за якою необхідно з`явитися.
При цьому прокурором не було доведено в суді, що позначка в кутку розписки 
про контрольну явку 14.08. без вказівки року, місця та конкретного часу події, підтверджує, що ОСОБА_7 був завчасно повідомлений належним чином 
саме про місце, час явки до військового комісаріату для відправлення 
до військової частини та умисно ухилився від призову. Показання ОСОБА_7 , надані ним в суді, не спростовані жодними належними, допустимими та достатніми фактичними даними. Крім того, суду не було надано будь-яких доказів, 
які б підтверджували, що після 14 серпня 2014 року працівниками військкомату вживалися необхідні заходи щодо виклику обвинуваченого та з`ясування причин його неявки.
Допитані ж в суді першої інстанції свідки ОСОБА_8 (заступник військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ) та ОСОБА_9 (голова військової лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_4 ) також не підтвердили обставини вручення бойової повістки, прийняття і вручення мобілізаційного розпорядження ОСОБА_7 ; про обставини ухилення ОСОБА_7 від призову  свідкам нічого не відомо; жодні надані документи та показання допитаних свідків не містять фактичних даних про винесення індивідуально щодо ОСОБА_7 розпорядження про мобілізацію.
За таких обставин суд першої інстанції, дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, належно оцінивши їх у сукупності та кожен окремо з точки зору допустимості й достатності, витлумачивши всі сумніви на   користь обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не довела обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в зв`язку з чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 .
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками місцевого суду 
про те, що  матеріали провадження не містять достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні умисного ухилення від призову за мобілізацією, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. 
Що стосується доводів прокурора про порушення судом апеляційної інстанції положень статей 23, 94 КПК України з огляду на відмову у задоволенні 
клопотання прокурора про повторний допит свідків та надання оцінки доказам 
без безпосереднього їх дослідження, то вони є безпідставними.
За правилами частин 1, 3 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, 
як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону. 
Згідно з технічним записом судового засідання апеляційного суду від 06 квітня 2021 року прокурор заявив клопотання про дослідження письмових доказів та допит свідків, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які допитувались судом першої інстанції, та ОСОБА_11 , якого в місцевому суді допитано не було, оскільки прокурор відмовився від його допиту. 
Апеляційний суд, розглядаючи вказане клопотання прокурора у порядку ч. 3 
ст. 404 КПК України, частково його задовольнив та ухвалив дослідити письмові докази, зазначивши при цьому, що клопотання про допит свідків є передчасним та буде вирішено пізніше.
В наступному судовому засіданні 27 травня 2021 року прокурор після дослідження письмових доказів сам відмовився від раніше заявленого клопотання про допит свідків, зазначивши, що їх допитувати не потрібно.
В оскарженій ухвалі колегія суддів апеляційного суду слушно зазначила про те, 
що повторне дослідження доказів з огляду на зміст ч. 3 ст. 404 КПК України 
за відсутності підстав для того, визначених вказаною нормою, є правом, 
а не обов`язком суду, пославшись при цьому на правові висновки, викладені 
у постановах колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 
2019 року у справі № 640/6847/15-к.
Крім того, слід акцентувати, що доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, були наведені і в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції перевірив їх та визнав безпідставними. При цьому апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. 
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення. 
Таким чином, доводи прокурора, викладені у його касаційній скарзі, не знайшли свого підтвердження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь 
у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3