Справа № 352/2536/21 
Провадження № 33/4808/9/22 
Категорія ч.4ст.164 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції ГРИНЬКІВ Д. В. 
Суддя-доповідач Кукурудз 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Кукурудз Б.І., з участю захисника Сівака О.В. розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тисменицького районного суду від 08.12.2021 року,-
                                                         в с т а н о в и в:
За  постановою суду ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з конфіскацією палива дизельного в кількості 8486 л., 8384 л, 5464 л, бензину А95 у кількості 7517л, транспортного засобу Volvo, номерний знак НОМЕР_1 , із причіп-цистерною, номерний знак НОМЕР_2 .
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 454 грн. 00 коп. судового збору. 
З постанови суду, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 26 листопада 2021 року, ОСОБА_1   о 11 год. 00 хв. в с. Старі Кривотули здійснював переміщення пального транспортним засобом не зазначеним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.164 КУпАП.  
На вказану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, вважає, що постанова Тисменицького районного суду  Івано-Франківської області від 08 грудня 2021 року відносно нього незаконною, винесена з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Зазначає, що твердження Тисменицького районного суду про те, що водій транспортного засобу зобов`язаний був мати разом з іншими документами, що надавали йому дозвіл на здійснення перевезення пального, і паперовий примірник акцизної накладної, підписаної особою, уповноваженою на її складання є помилковим.
       Стверджує, що найманий водій перевізника не може володіти інформацією щодо реєстрації акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних, так як немає відповідних повноважень та доступу доданої інформації, а наявність документів передбачених Правилами дорожнього руху та Наказом МВС №656 від 04.08.2018 р. дає всі підстави для перевезення пального до місця призначення, а тому ОСОБА_1 який є найманим працівником перевізника, не може нести відповідальність за даною ст.КУпАП.
Крім того, зазначає, що транспортний засіб д.н.з. НОМЕР_1 являється сідловим тягачем марки Volvo та не може бути зазначений в акцизних накладних, так як там вказуються реєстраційні дані акцизного складу, тобто напівпричіпу-цистерни д.н.з НОМЕР_2 . 
Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим відповідно до ст..247 КУпАП провадження по справі підлягає закриттю.
Просить скасувати постанову Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 08.12.2021 року відносно нього за ст.164 ч.4 КУпАП, провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши учасників процесу, перевіривши та дослідивши матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга  підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП України, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КУпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.4 КУпАП, місцевий суд не в повному обсязі врахував вимоги ст.ст. 245, 280 КУпАП, які встановлюють завдання у справах про адміністративні правопорушення.
Згідно диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:
- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. "А" п.2 ч.2 ст.91 Митного кодексу України;
- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних , складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;
- або заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.
Відповідно до протоколу, який складений щодо  ОСОБА_1 йому поставлено у вину те, що він 26.11.2022 року здійснював переміщення пального транспортним засобом не зазначеним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.164 КУпАП.  
Отже за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично поставлено у вину те що він здійснював перевезення пального без акцизної накладної та без зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції щодо переміщення пального у цьому транспортному засобі.
Оскільки диспозицією ч.4 ст.164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складений протокол, вбачає наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 . 
Відповідно до ст.231.1 Податкового Кодексу України платник податку при реалізації пального зобов`язаний  скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД реалізованого пального та зареєструвати її в єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже, обовязок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.  
Згідно ст.231.3 Податкового кодексу України  акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового .
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу отримувачу пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності  на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а субєкт господарювання , до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
У акцизній  накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної державної установи, та тип і ємність транспортного засобу, акцизного складу пересувного.
Із матеріалів справи, зокрема, з товаро-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів вбачається, що транспортний засіб марки "Volvo" д.н.з. НОМЕР_1 із напівпричепом цистерною НОМЕР_2 , який 26 листопада 2021 року здійснював перевезення палива дизельного ДП-3 Євро5 - ВО масою 18808 кілограм та бензину автомобільного А 95 Євро5-ВО массою 5552. Транспортування пального здійснювалось до пунктів розвантаження ТОВ "Вест Петрол Маркет" (код ЄДРПОУ 42663493) за адресами : Івано-Франківська область , Коломийський район, смт. Отинія, вул. Галицька 123-А та с. Раківчик, вул. Прикарпатська, 10-А.
Замовником вказаного перевезення товару є ТОВ "Вог Ресурс" (код ЄДРПОУ 30473709) яке має ліцензію на право оптової торгівлі пальним, із орендованого складу  ТОВ "Вікол-Нафта"код (ЄДРПОУ 35022651). Пунктом навантаження зазначено Івано-Франківська область, Тисменицький район, с. Марківці, вул. Нивки, 60-В.
Безпосереднє перевезення зазначеного вище палива здійснювалось транспортним засобом  "Volvo" д.н.з. НОМЕР_1 із напівпричепом цистерною НОМЕР_2 , водієм ОСОБА_1 який перебуває у трудових відносинах з виробничою комерційною фірмою "Віта-Авто".
Викладене свідчить, що переміщення пального 26.11.2021 року здійснювалось ТОВ "Віта-Авто" транспортним засобом, який зазначений у акцизній накладній, що виключає наявність складу правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч.4 ст.164 КУпАП та яке було поставлене у вину ОСОБА_1 . 
Диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП не передбаченав адміністративна відповідальність за перевезення пального без наявної акцизної накладної, а тому інкримінування такого діяння ОСОБА_1 суперечить закону.
Крім цього, згідно назви ст.164 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльністі передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч.4 ст.164 КУпАП, яка поставлена у вину ОСОБА_1 . 
Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно ст.55 ГКУ суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно доЦивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.
Згідно ст.42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів,надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо,самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст.164 КУпАП належало встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.
Разом із тим, такі докази у справі відсутні, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТОВ "Віта-Авто"  та є водієм-найманим працівником, до обов`язків якого не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо.
Отже, ОСОБА_1 не може бути і суб`єктом правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, яке йому поставлене у вину.
При цьому,оскільки диспозиція ч.4 ст.164 КУпАП є бланкетною, у протоколі необхідним було зазначення, які норми та якого закону були особою порушені, однак і таких вимог при складанні протоколу не дотримано.
Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати та закрити провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП.
Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-
Керуючись ст.294 КУпАП,-                
                                                                п о с т а н о в и в: 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 08.12.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучене дизельне паливо в кількості 8,486л, 8384 л, 5464 л, бензин А95 у кількості 7517 л, транспортний засіб  "Volvo" д.н.з. НОМЕР_1 із причіп- цистерною НОМЕР_2    повернути власнику.
Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.
Суддя Івано-Франківського 
Апеляційного суду                                                                                              Б.І. Кукурудз