ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 лютого 2022 року
м. Київ
Справа № 295/7708/15-к
провадження № 51-5942км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
засудженого (відеоконференція)                                   ОСОБА_6 
захисника (відеоконференція)                                        ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060000000007,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Корнин Попільнянського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Богунський районний суд м. Житомира вироком від 01 квітня 2019 року визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2014 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 3 дні.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України суд зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2015 року по 11 вересня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 у невстановлений слідством день, час та місці, за невстановлених обставин незаконно придбав корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці до 02 лютого 2015 року.
В подальшому ОСОБА_6 02 лютого 2015 року, приблизно о 15.30 год., знаходячись поблизу будинку № 4 по Майдану Згоди у м. Житомирі, без передбаченого законом дозволу здійснював незаконне носіння бойових припасів - корпусу гранати РГН та ударно-дистанційного підривача УДЗ, які були вилучені у нього працівниками міліції під час особистого обшуку.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 11 травня 2021 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року – без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок Богунського районного суду                 м. Житомира від 01 квітня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду формально, зокрема не врахував позицію Верховного Суду у справі № 466/896/17 щодо заборони передоручення слідчим, прокурором права на проведення обшуку, санкціонованого слідчим суддею, оперативним працівникам. З огляду на це вважає, що протокол його обшуку від 02 лютого 2015 року є недопустимим доказом.
Крім цього зазначає, що слідчим суддею було надано дозвіл на обшук особи, що не відноситься до його повноважень, оскільки КПК України передбачено надання дозволу виключно на обшук житла чи іншого володіння особи. Тому результати такого обшуку не можуть бути використані як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Крім цього, зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки посиланням сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_9 , який вказував на ОСОБА_6 як на особу, яка здійснювала незаконне носіння боєприпасів, помер, тому процесуальні документи, які містять показання цього свідка, не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_9 не допитувався безпосередньо в судовому засіданні.
Також засуджений зазначає, що під час його затримання і обшуку 02 лютого 2015 року було порушено його право на захист, оскільки до нього не було допущено захисника, а його процесуальний статус у протоколі обшуку було визначено як свідка. В подальшому ОСОБА_6 набув статус підозрюваного, а вказаний протокол обшуку покладено в основу обвинувального вироку. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, у яких вказували про конкретні порушення, допущені, на їх думку, судом першої інстанції при ухваленні вироку Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року.
Зокрема захисник у апеляційній скарзі, крім іншого, зазначав, що КПК України визначає можливість проведення особистого обшуку особи виключно з двома конкретними обставинами, а саме: 1) затримання особи в порядку ст. 208 КПК України; 2) проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку житла чи іншого володіння особи за наявності підстав, визначених ч. 5 ст. 236 КПК України.
Оскільки особистий обшук ОСОБА_6 було проведено не під час проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку житла чи іншого володіння особи та не під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, то, на думку сторони захисту, протокол обшуку від 02 лютого 2015 року, а також всі докази, отримані під час проведення такого обшуку, потрібно визнати недопустимими.
Спростовуючи ці доводи захисника, апеляційний суд вказав, що під час виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку житла за адресою проживання ОСОБА_6 працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України було затримано ОСОБА_6 та проведено його особистий обшук, під час якого у останнього було виявлено і вилучено корпус гранати і підривач. 
Однак колегія суддів Верховного Суду вбачає, що такі висновки суду апеляційної інстанції не відповідають матеріалам провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим ОСОБА_10 02 лютого 2015 року в період з 15.30 до 16.10 год. на вулиці поблизу будинку № 4 по Майдану Згоди у м. Житомирі проведено обшук ОСОБА_6 , під час якого у останнього було виявлено та вилучено корпус гранати РГН та підривач «УДЗ» з металевою чекою. 
За результатами проведеного обшуку слідчим було складено протокол від 02 лютого 2015 року, у якому вказано, що ОСОБА_6 роз`яснено права згідно з положеннями ст. 66 КПК України (права та обов`язки свідка) (т. 1 а.с. 166-172).
В цьому протоколі зазначено, що слідчим ОСОБА_10 в присутності понятих, за участю спеціаліста, із застосування цифрової фотокамери під час обшуку приміщення (адреса не вказана) був проведений обшук громадянина ОСОБА_6 (т.1 а.с. 167). 
В змісті протоколу обшуку зазначене конкретне місце його проведення, а саме вказано, що об`єктом обшуку являється громадянин, який в присутності понятих назвався ОСОБА_6 . Цей громадянин знаходиться на відкритій ділянці місцевості розміром 2х2 метри, яка розташована на відстані 15 м від будинку АДРЕСА_2 .
Таким чином, місцем проведення особистого обшуку не було приміщення, на обшук якого був попередньо наданий дозвіл слідчим суддею або в яке слідчий проник в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, що залишилось без належної оцінки апеляційного суду.
Крім цього, належного обґрунтування того, що ОСОБА_6 було обшукано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 208 КПК України, ухвала апеляційного суду також не містить. 
У матеріалах провадження є протокол затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину, у якому зазначено про затримання останнього 03 лютого 2015 року о 00.15 годин (т. 1 а.с. 198-199). 
Відповідно до змісту цього протоколу, який був складений іншим слідчим              ОСОБА_11 , був здійснений обшук затриманої особи ОСОБА_6 на підставі положень ч. 3 ст. 208 КПК України із дотриманням правил передбачених ч. 7 ст. 233,  ст. 236 КПК України, в ході якого у ОСОБА_6 були виявлені та вилучені два мобільних телефони. 
Однак апеляційний суд не навів належних обґрунтувань законності обшуку фактично затриманої 02 лютого 2015 року особи без оформлення такого затримання у порядку ст. 208 КПК України.
Крім цього, обґрунтовуючи законність проведеного 02 лютого 2015 року особистого обшуку ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції також послався на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03 лютого 2015 року, якою пізніше було надано дозвіл на проведення особистого обшуку ОСОБА_6 .
Однак в оскаржуваній ухвалі апеляційного суду відсутній аналіз аспектів допустимості вказаного протоколу обшуку як доказу з точки зору можливості обґрунтовувати таку допустимість на підставі вказаної ухвали слідчого судді, враховуючи, що КПК України взагалі не передбачає можливості надання постфактум дозволу на проведення особистого обшуку особи в порядку, передбаченому статтями 233, 234, 235 КПК України.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
У зв`язку з цим, касаційну скаргу засудженого потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок місцевого суду апеляційних скарг з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави. У зв`язку із внесенням застави ОСОБА_6 11 вересня 2015 року було звільнено з-під варти. 
У подальшому під час провадження в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 під вартою не перебував, а був взятий під варту, коли вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року щодо нього після набрання чинності був звернутий до виконання. На даний час ОСОБА_6 відбуває покарання в                                             ДУ «Райківська виправна колонія (№73)». 
Після скасування ухвали Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскаржуваний вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року вже не може вважатися чинним, тому  ОСОБА_6 підлягає звільненню з місць відбування покарання. 
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3