ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" січня 2022 р.           Справа№ 910/2333/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Шапрана  В.В. 
 
секретар                 Рибчич А.В.

за участю 
представників:      позивача - не з`явились 
                               відповідача - Бабченко Ю.Ю.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко"
на рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2021 р. (повний текст складено 11.10.2021 р.) 
у справі № 910/2333/21 (суддя - Бондаренко-Легких Г.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним і скасування рішення № 761-р

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "Ярко" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 08.12.2020 р. № 761-р в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "Ярко".
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що оспорюване рішення Антимонопольного комітету України прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, які мають значення для справи та які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, а також неправильним застосуванням норм процесуального права, а тому вказане рішення має бути визнано недійсним в частині, що стосується позивача.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 21.09.2021 р. у справі № 910/2333/21 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що наявність між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" фінансово-господарських відносин щодо надання/повернення фінансової допомоги не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами для участі в процедурах публічних закупівель. Також співпадіння технічних даних щодо ІР адрес не може свідчити про наявність в діях позивача складу правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що пояснюється використання уповноваженою особою Товариства з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" одного обладнання.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 р. апеляційну скаргу у справі № 910/2333/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/2333/21 та призначено до розгляду на 07.12.2021 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 р. було відкладено розгляд справи до 18.01.2022 р.
У судовому засіданні 18.01.2022 р. представник відповідача надав усні пояснення по суті апеляційної скарги, представник позивача вдруге не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду скарги, що підтверджується зворотним повідомленням про вручення поштового відправлення. 
Доказів поважності відсутності представника позивача суду не надано.
Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що вказаний представник був позбавлений можливості через будь-які перешкоди, в тому числі і карантинні, бути присутнім у судовому засіданні.
Крім цього позивач не наполягав на обов`язковій участі його представника у судовому засіданні, відповідних клопотань від нього не було подано апеляційному суду.
Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання вказаного представника не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне. 
08.12.2020 р. Антимонопольний комітет України, за результатами розгляду справи № 143-26.13/103-19, постановив рішення № 761-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).
Відповідно до резолютивної частини вказаного рішення Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в п. п. 3, 6 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" штрафи у загальному розмірі 3176819,00 грн.
Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" проводило відкриті торги на закупівлю - "ДК 016:2010 код 29.10.5 - автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015 код 34144900-7 - транспортні засоби з електричним приводом) (Електромобіль Alke atx або еквівалент)" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-11-02-000259-c) (далі - процедура закупівлі № 1).
За результатами аукціону переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", з яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" уклало відповідний договір від 06.12.2016 р. № 191/12 на загальну суму 3765000, 00 грн (з ПДВ).
Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" проводило відкриті торги на закупівлю - "ДК 016:2010 код 29.10.5 - автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015 - код 34144000-8- мототранспортні засоби спеціальної призначеності) (Вакумно-підмітальна машина 4 RCM Patrol або еквівалент)" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-10-28- 000674-b) (далі - процедура закупівлі № 2).
За результатами аукціону переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", з яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" уклало відповідний договір від 19.12.2016 р. № 198/12 на загальну суму 6189396,00 грн (з ПДВ).
Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" проводило відкриті торги на закупівлю - "ДК 021:2015 - код 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби (Вакумно-підмітальна машина RCM Patrol або еквівалент)" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-07-06- 000138-a) (далі - процедура закупівлі № 3).
За результатами аукціону переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", з яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" уклало відповідний договір від 09.10.2017 р. № 141/10 на загальну суму 26803200,00 грн (з ПДВ).
Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" проводило відкриті торги на закупівлю - "ДК 021:2015 код 42990000-2 - Машини спеціального призначення різні (Бортовий вакуумний пилосос PERUZZO TURBO 400, бортовий вакуумний пилосос AGRINOVA OLYSSE, самохідний вакуумний пилосос Agrinova Oswald OS10D2-SL або еквівалент)" 5 (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-07-10-001128-b) (далі - процедура закупівлі № 4).
За результатами аукціону переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Скала", з яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" укладено відповідний договір від 15.09.2017 р. № 113/9 на загальну суму 8058000,00 грн (з ПДВ).
Антимонопольний комітет України у своєму рішенні дійшов висновку про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" і Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" узгодили між собою умови участі в зазначених вище торгах. 
Так, згідно з наданою Aкціонерним товариством "Укрсиббанк" інформацією Tовариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" кошти в сумі 37140,00 грн у вигляді оплати за оренду обладнання, Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" кошти в сумі 15269,00 грн у вигляді оплати за запасні частини та інструменти.
Відповідно до наданої Акціонерним товариством "Банк "Грант" інформацією Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Ярко" кошти в сумі 474745,00 грн згідно з договором від 25.12.2014 р.
Антимонопольний комітет України дійшов висновку про те, що у період підготовки та участі в торгах № № 1-4 між зазначеними вище товариствами існували тісні господарські відносини.
Згідно з виписками по банківських рахунках, наданими Aкціонерним товариством "Банк Грант" за грудень 2017 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" кошти в сумі 30000,00 грн у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги, Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" кошти в сумі 725000,00 грн у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги.
Згідно з інформацією, наданою Акціонерним товариством "Укрсиббанк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" та Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" за період з лютого 2016 року по грудень 2017 року надавали фінансову допомогу один одному:
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Ярко" кошти в сумі 750000,00 грн у вигляді тимчасової зворотньої фінансової допомоги; Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" кошти в сумі 925000,00 грн у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги; Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю  "Клімтехінвест" кошти в сумі 1530000,00 грн у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги.
Виходячи з наведеного, відповідач дійшов висновку про те, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах з приводу того, хто таку допомогу отримає, оскільки розраховує на її повернення.
Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Портмоне" листом від 31.05.2019 р. № 206/1746/03, Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" заходило з ІР-адреси НОМЕР_1 в аукціон у торгах № № 1 - 4.
Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.онлайн" листом від 09.08.2019 р. № 090819-7, Товариство з обмеженою відповідальністю  "Клімтехінвест" подавало тендерні пропозиції для участі в торгах № № 1 - 4 з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Згідно з інформацією, наданою Акціонерним товариством "Укрсиббанк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" (у період з 20.11.2017 р. по 22.11.2017 р.) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" (у період з 07.12.2017 р. по 28.12.2017 р.) заходили в клієнт-банк з ІР-адреси НОМЕР_1 .
За інформацією Державної фіскальної служби України, наданої листом Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 22.05.2019 р. № 0423-076/16826, відправлення податкової звітності Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" та Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" здійснювали з ІР-адреси НОМЕР_2 .
Тобто відправлення податкової звітності вказані товариства здійснювали з однієї і тієї ж ІР-адреси, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами в торгах.
Таким чином, встановленими в антимонопольній справі № 143-26.13/103-19 обставинами в їх сукупності було доведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" і Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Ярко", Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" і Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що оспорюване рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, є незаконне та необґрунтоване, прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, у зв`язку з чим таке рішення має бути визнано недійсним. 
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
За ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Як передбачено ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
У відповідності до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
За ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. 
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
У вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. ст. 6, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17, і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку необхідно з`ясовувати в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.
Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. у справі № С-8/08).
Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
У відповідності до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Під час розгляду справи № 143-26.13/103-19 Антимонопольним комітетом України були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини):
- використання в період підготовки та під час проведення торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко", Товариством з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест", Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" одних ІР-адрес (для отримання витягу з ЄДРПОУ, подання тендерних пропозицій, входу в аукціон, відправлення податкової звітності);
- обмін інформацією в період торгів між контактними особами учасників торгів, а саме: передання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна "Ярко" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" декларацій виробника, що були в складі їх тендерних пропозицій у торгах № 2 через одну фізичну особу, яка не була працівником жодного з учасників торгів;
- наявність між учасниками торгів у період підготовки та безпосередньої участі в торгах сталих господарських відносин, зокрема між Товариством з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний компанія "Ярко", в тому числі фінансова підтримка одного з учасників іншим до та після проведення процедур закупівель;
- комунікація під час підготовки та проведенні торгів між фізичними особами, які є директорами учасників у процедурах закупівель.
Таким чином, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
Доводи скаржника про те, що використання Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Скала" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" приміщення за однією адресою, використання такими товариствами одного і того ж телефону, електронної пошти не стосується безпосередньо позивача та торгів, в яких він брав участь, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки наявність інших встановлених фактів в сукупності, що підтверджують взаємозв`язок позивача з Товариством з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест" не спростовує висновків Антимонопольного комітету України, що викладені в оспорюваному рішенні щодо антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах № 1-2, учасниками в яких були позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Клімтехінвест". 
При цьому, узгодивши свої дії під час підготовки та участі в закупівлях, учасники торгів замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі позивач, разом з іншими учасниками торгів узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР - адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; наявністю спільних особливостей в документах, контактування між собою під час процедур закупівлі, надання один одному документів, що були складовими тендерних пропозицій через контактних осіб тощо.
Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 р. у справі № 916/3214/17, від 05.06.2018 р. у справі № 910/15019/17, від 27.03.2018 р. у справі № 910/8144/15-г.
Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Отже, Антимонопольним комітетом України при винесенні оспорюваного рішення було дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 143-26.13/103-19, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оспорюваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/103-19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
Стосовно нарахованого Антимонопольним комітетом України та накладеного на позивача штрафу, колегія зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті. За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Вбачається, що розмір штрафу, нарахований Антимонопольним комітетом України, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах його повноважень.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога позивача є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). 
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Як передбачено п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2021 р. у справі № 910/2333/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" не підлягає задоволенню. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2021 р. у справі № 910/2333/21 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Ярко".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 21.02.2022 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                В.В. Шапран