П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 р. Категорія 113030000	м.Одеса	Справа № 522/1033/20	
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.
час і місце ухвалення: не зазначено, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 
                         
при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
ДМСУ	Саркісян А.Р. (довіреність, паспорт)	
позивач	ОСОБА_2 	
представник позивача	Маркочева Н.В. (ордер, посвідчення)	
перекладач	Оніщук К.О. (паспорт)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання противоправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання противоправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження, мотивуючи його тим, що 23 грудня 2019 року рішенням № 1035 відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове його повернення в країну походження та зобов`язання його покинути територію України у термін до 21.01.2020 року, включно. Проте, дане рішення позивач вважає протиправним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню оскільки воно прийнято з порушенням ч.1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у зв`язку із тим, що іноземець або особа без громадянства не може бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країни де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), незалежності до певної соціальної групи або політичних переконань де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання. Крім того, під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем не було враховано, той факт, що позивач має на території України неповнолітніх дітей, які у разі його примусового повернення залишаться без батька, що в свою чергу є порушенням ст.51 Конституції України та ст.8 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасувано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 1035 від 23 грудня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом. Крім того, апелянт вказує, що факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 23.12.2019 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено особу, що назвалась громадянином Афганістану ОСОБА_2 , який порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
За результатами проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень у позивача, було встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув до України у 2011 році нелегально, поза межами пункту пропуску через державний кордон.
Також встановлено, що позивач неодноразово (08.04.2011р., 11.04.2014р. та 16.07.2017р.) звертався до органів Державної міграційної служби із заявами про визнання його біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту, проте рішеннями Державної міграційної служби України від 05.11.2012р. № 528-12, від 26.10.2015р. № 722-15 та наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 16.02.2017р. №32, ОСОБА_2 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
Крім того, вищезазначені рішення про відмову у наданні статусу біженця, або особи, що потребує додаткового захисту були оскаржені в судовому порядку, а саме:
- постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.02.2013р. у справі №1570/7608/2012 (залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.07.2013р.) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до ДМС України про визнання протиправним та скасування рішення № 528-12 від 05.11.2012р. було відмовлено.
- постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2016р. у справі № 815/317/16 (залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.06.2016р.) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до ДМС України про визнання неправомірним та скасування рішення № 722-15 від 26.10.2015р. було відмовлено.
- постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24.04.2017р. у справі № 815/1043/17 (залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.09.2017р. та постановою Верховного суду від 30.10.2019р.) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення № 32 від 16.02.2017р. було відмовлено.
Таким чином позивач проживає на території України без документів на право проживання в Україні, перевищивши термін перебування на території України, без реєстрації та не виїхав з України після закінчення терміну перебування в Україні.
Згідно наказу від 06.11.2019 року № 212 довідка про звернення за захистом серії 009624 була визнана недійсною та вилучена у позивача.
23.12.2019 року посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області відносно позивача було складено протокол серії ПР МОД № 001923 про адміністративне правопорушення відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП та постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН Мод № 001923 притягено до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. (а.с.50, 52)
23.12.2019 року відділом організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення № 1035 про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_2 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 21.01.2020 року, включно.
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням органу міграційної служби про примусове повернення в країну походження, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що проаналізувавши належним чином інформацію, зазначену позивачем, щодо ситуації в країні походження та враховуючи поточну та актуальну інформацію по ситуації в Афганістані, що може призвести до загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, а також порушення сімейних прав позивача, та зокрема прав його дітей, адміністративний позов підлягає задоволенню.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773 (далі Закон України № 3773).
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до частини 3 статті 3 Закону України № 3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч. 1  ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", зокрема:  
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
На даний момент існує загальновідомий факт щодо подій (бойових дій) в Афганістані, з урахуванням яких УВКБ ООН закликає міжнародну спільноту в терміновому порядку посилити підтримку для реагування на цю кризу вимушеного переміщення в Афганістані.
Так, серпнем 2021 року датований новий випуск Пропозицій УВКБ ООН щодо повернення осіб до Афганістану.
У Позиції, УВКБ ООН закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту, Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Як рекомендація щодо неповернення, Позиція закликає застосувати мораторій на примусове повернення до Афганістану, який має діяти до стабілізації ситуації в цій країні, допоки, згідно з оцінками, ситуація там не зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки і поваги людської гідності. УВКБ ООН також вважає, що буде недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду нате, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі.
Так, УВКБ ООН занепокоєне небезпекою можливих порушень прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчат, а також щодо афганців, яких «Талібан» вважає такими, ЩО зараз пов`язані або раніше були пов`язані з афганським урядом, з присутніми в Афганістані міжнародними військовими силами чи з міжнародними організаціями, що провадять свою діяльність у країні.
Оскільки ситуація в Афганістані залишається нестабільною та невизначеною, УВКБ ОСИ закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках.
Відповідно до зобов`язання, взятого державами-членами ООН на Глобальному форумі з питань біженців щодо справедливого розподілу відповідальності за забезпечення міжнародного захисту біженців, УВКБ ООН також вважає, що було б недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду на те, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі".
Отже, ситуація в країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
При цьому, аналіз зібраної інформації щодо Афганістану дає серйозні підстави вважати, що особа, тільки своєю присутністю протягом будь-якого відрізка часу в Афганістані, може стикатися з реальним ризиком шкоди, що загрожує її життю або особистій недоторканності.
При цьому, оскаржуване рішення було прийняте без врахування інформації по країні походження. В рішенні № 1035 від 23.12.2019 року взагалі відсутні будь-які посилання на інформацію по країні походження.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року №8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання (п.п.217- 241).
Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що станом на час розгляду даної справи, ситуація в країні походження позивача суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для його життя та здоров`я.
Крім того, за час перебування позивача на території України, позивач 25.09.2013 року зареєстрував шлюб із громадянкою України ОСОБА_3 , та у шлюбі у їх подружжя народилися діти: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 47-49).
Частиною 8 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлено, що примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.
Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.
Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.
Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства (ст. 3 Сімейного кодексу України).
Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4-5 Сімейного кодексу України).
Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.
Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд зазначає, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).
При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, необхідно також оцінити дотримання інтересів дітей позивача, доля яких, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.
У цьому контексті необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».
Отже, враховуючи ситуацію в країні походження відповідача, Позиції УВКБ ООН, а також порушення сімейних прав позивача, та зокрема прав його дітей, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року по справі № 522/1033/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

         суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
         судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.