Справа № 2-617/11 	Головуючий у 1 інстанції: Комзюк А. Ф. 	
Провадження № 22-ц/802/1489/21  Категорія: 84    	  Доповідач: Данилюк  В. А.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
28 грудня 2021 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Данилюк В. А.,
суддів Киці С. І., Шевчук Л. Я.,
секретаря Савчук Т. Ф.,
з участю:
представника боржника ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою представника боржника ОСОБА_2 адвоката Нікольченка Бориса Борисовича на дії головного державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віри Василівни за апеляційною скаргою стягувача ОСОБА_3 на ухвалу Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2021 року,
В С Т А Н О В И В:
Представник боржника адвокат Нікольченко Б. Б. звернувся до суду із зазначеною скаргою.
В обґрунтування скарги зазначає, що рішенням Рокитнівського районного суду Рівненської області від 12.01.2012 у справі №2-617/11 стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму, для дитини відповідного віку.
На виконання зазначеного рішення, Рокитнівським районним судом Рівненської області видано виконавчий лист № 2-617/11 від 24.01.2012.
Постановою державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області Кушнір Вірою Василівною (далі державний виконавець відділу ДВС) від 13.01.2017 відкрито виконавче провадження №53239051 про примусове виконання виконавчого листа.
14 вересня 2020 року державним виконавцем відділу ДВС Кушнір В. В. здійснено розрахунок заборгованості зі сплати аліментів. Боржник вважає здійснення розрахунку заборгованості державним виконавцем незаконним, з огляду на наступне.
Згідно матеріалів виконавчого провадження 31.08.2020 стягувачем подано до ДВС заяву про здійснення розрахунку заборгованості та додано документи про трудову діяльність боржника у Республіці Польща.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 затверджено Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб.
Відповідно до п.10 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року №146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб», з осіб, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном, аліменти утримуються із 100 відсотків заробітної плати, яку платник аліментів одержував до укладення контракту, або виходячи із його заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду, або з п`ятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на час проведення розрахунків.
Проте державним виконавцем, всупереч вимогам закону проігноровано той факт, що в Республіці Польща ОСОБА_2 здійснював трудову діяльність на підставі контракту в іноземній компанії, отримуючи заробітну плату виключно за кордоном.
Згідно ч.2 ст.195 Сімейного кодексу України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Відповідно до ст.29 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, в справах про інші аліментні обов`язки в галузі сімейного права застосовується законодавство тієї Договірної Сторони, на території якої має місце проживання особа, яка порушує клопотання про стягнення аліментів. Отже, для вирішення даного спору щодо стягнення аліментів слід застосувати законодавство України.
Відповідно до Переліку видів доходу, які вираховуються при визначенні аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб отримання доходу від трудової діяльності за кордоном, не є таким доходом у розумінні заробітку, який вираховується під час розрахуй и розміру аліментів, а тому дії державного виконавця є неправомірними.
Таким чином, державний виконавець не мав права та законних підстав брати до уваги доходи, отримані за кордоном, оскільки це суперечить норма законодавства.
Згідно офіційних даних на момент виникнення заборгованості по даний час ОСОБА_2 являється безробітним в Україні, відтак державний виконавець мав визначити заборгованість за аліментами виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, в якій проживає боржник.
Проте, державним виконавцем здійснено розрахунок заборгованості використовуючи інформацію, надану стягувачем, проігнорувавши вимоги Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, та незаконно прийняв перекладені, а не оригінальні документи.
На адресу Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) було направлено відповідну заяву про незаконність дій державного виконавця, натомість, державний виконавець не тільки не розглянув вказану заяву, а й виніс незаконні постанови стосовно ОСОБА_2 про тимчасове обмеження в праві виїзду за межі України, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування зброєю, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, чим незаконно і протиправно порушила конституційні права ОСОБА_2 та членів його сім`ї.
Посилаючись на норми ст.81, ч.2 ст.195 СК України, ст.21,24, 71, 74 Закону України «Про виконавче провадження», Постанову Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року №146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб», Договір між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, просить:
визнати незаконними дії державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віри Василівни, при примусовому виконанні виконавчого листа №2-617/11 від 24.10.2012 Рокитнівського районного суду Рівненської області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідно віку;
скасувати розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, здійснений державним виконавцем Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) Кушнір Вірою Василівною, при примусовому виконанні виконавчого листа №2-617/11 від 24.10.2012 Рокитнівського районного суду Рівненської області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
       Ухвалою Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2021 року скаргу задоволено.
Визнано дії державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віри Василівни при проведенні розрахунку заборгованості зі сплати аліментів при примусовому виконанні виконавчого листа № 2-617/11 від 24.01.2012 Рокитнівського районного суду Рівненської області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму, для дитини відповідного віку, неправомірними.
Зобов`язано державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віру Василівну усунути порушення та скасувати розрахунок заборгованості зі сплати аліментів при примусовому виконанні виконавчого листа № 2-617/11 від 24.01.2012 Рокитнівського районного суду Рівненської області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму, для дитини відповідного віку, проведений державним виконавцем 14.09.2020 року.
Не погоджуючись з ухвалою суду, яку вважає незаконною, необґрунтованою, упередженою, постановленою за невідповідності фактичним обставинам справи та недотриманням принципу якнайкращого забезпечення прав дитини, ОСОБА_3 оскаржила її в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі пояснює, що рішенням Рокитнівського районного суду Рівненської області від 12.01.2012 у справі №2-617/11 стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму, для дитини відповідного віку. Додає, що на виконання цього рішення вона подала до органів державної виконавчої служби виконавчий лист і постановою державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Рівненській області 13.01.2017 року відкрито виконавче провадження. Звертає увагу, що оскільки на момент відкриття виконавчого провадження боржник ОСОБА_2 був безробітним, відомостей про своє працевлаштування за кордоном не надав, державний виконавець нарахувала суму аліментів, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Вказує, що суд не дав належної оцінки порушенню боржником вимог закону шляхом приховування факту свого працевлаштування, що, в свою чергу, призвело до порушень прав і її як отримувача аліментів, і їхнього спільного сина, на користь якого ці аліменти стягнуто. Вважає помилковим посилання суду на п. 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 26.02.1993 року № 146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб», оскільки боржником свідомо не було надано копію контракту, на умовах якого він нібито працює у Республіці Польща, що вказує на те, що такого контракту не існує. Зазначає, що суд проігнорував її зауваження про порушення строків подачі боржником скарги на розрахунок заборгованості, зроблений державним виконавцем, які встановлені ст.. 447 ЦПК України. Вважає порушенням своїх прав та дискримінаційним щодо себе покликання суду на п. 1 ст. 1 Договору між Україною та Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах, адже вони тягнуть за собою ряд складнощів та додаткових витрат, пов`язаних із відкриттям рахунку, здійсненням офіційних перекладів, подачею клопотань про визнання рішення іноземного суду, тоді як Законом України «Про виконавче провадження» закріплено право вибору місця виконання судового рішення за стягувачем. З наведених міркувань просить скасувати ухвалу суду першої інстанції.
       Постановою Рівненського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а ухвалу Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2021 року залишено без змін.
       Постановою Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Постанову Рівненського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Заслухавши пояснення представника боржника ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п.10 Постанови КМУ №146, з осіб, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном, аліменти утримуються із 100 відсотків заробітної плати, яку платник аліментів одержував до укладення контракту, або виходячи із його заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду, або з п`ятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на час проведення розрахунків. Отже, приймаючи до уваги, що боржник ОСОБА_2 на території України не працює, розмір стягуваних аліментів має визначатись державним виконавцем виходячи із середньої заробітної плати для даної місцевості.
Крім того, суд покликався на те, що при проведенні розрахунку державним виконавцем взято до уваги копії документів, переклад яких здійснено за ініціативою стягувача, що суперечить вимогам ч.1 ст.21 Закону України «Про виконавче провадження».
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, оскільки вони не відповідають нормам матеріального та процесуального права.
Згідно ч.1 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені: сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. 
Відповідно ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до ст.451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
З матеріалів справи встановлено, що рішенням Рокитнівського районного суду Рівненської області від 12.01.2012 у справі №2-617/11 з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліменти утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходів) до досягнення дитиною повноліття, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму, для дитини відповідного віку.
Постановою державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області Кушнір Вірою Василівною від 13.01.2017 відкрито виконавче провадження №53239051 про примусове виконання виконавчого листа №2-617/11 від 24.01.2012.
14 вересня 2020 року державним виконавцем Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області Кушнір Вірою Василівною здійснено розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, який складає 160333,70 грн..
Скаржник заперечує зазначений розрахунок, оскільки його здійснено з урахуванням доходів боржника, отриманих під час трудової діяльності у Республіці Польща за контактом, що суперечить вимогам Постанови Кабінету Міністрів України від 26.02.1993 №146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб» та ч.2 ст.195 СК України.
Крім того, скаржник піддає сумніву переклад оригінальних документів про нараховані доходи боржника, оскільки такий переклад здійснено стягувачем, хоч відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про виконавче провадження» та п.8 Інструкції, перекладача мав залучити державний виконавець та попередити про кримінальну відповідальність.
З матеріалів виконавчого провадження №53239051 з примусового виконання виконавчого листа №2-617/11 від 24.01.2012 у справі про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено, що станом на час проведення розрахунку заборгованості (14.09.2020) боржник ОСОБА_2 на території України не працював, розмір стягуваних аліментів визначався державним виконавцем виходячи із середньої заробітної плати для даної місцевості, а заборгованість по аліментах була відсутня.
15.09.2020 до відділу ДВС звернулася стягувач ОСОБА_3 із заявою про проведення перерахунку у зв`язку з працевлаштуванням боржника з 18.10.2017 у Республіці Польща, у підтвердження чого надано копії документів та їх переклад.
Відповідно до частини третьої статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначення суми заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Згідно зі статтею 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості. Розмір заборгованості за аліментами обчисляється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
У пункті 4 розділу 16 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року, визначено, що розрахунок заборгованості обчислюється на підставі відомостей, отриманих із: заяв та (або) розписок стягувача, інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.
Таким чином висновки суду першої інстанції про те, що розмір заборгованості за аліментами повинен визначатися із застосуванням п. 10 постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб» помилковий, оскільки державний виконавець, визначаючи розмір заборгованості, повинен діяти у відповідності до вимог частини другої статті 195 СК України, яка має вищу юридичну силу над постановою органу виконавчої влади.
Вищенаведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 11 червня 2021 року у справі № 0603/2-751/11 (провадження № 61-1552св21).
Колегія суддів зазначає, що п. 10 постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб» не відповідає реаліям сьогодення та змісту нинішніх суспільних відносин. Натомість СК України є кодифікованим актом законодавства, який прийнято пізніше, а тому темпоральна колізія норм права має вирішуватися саме на користь норм СК України. 
Частиною третьою статті 12, частинами першою, п`ятою, шостою статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як вже зазначалося вище, у пункті 4 розділу 16 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року, визначено, що розрахунок заборгованості обчислюється на підставі відомостей, отриманих із: заяв та (або) розписок стягувача, інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.
Таким чином, оскільки державним виконавцем факт роботи боржника за кордоном та розмір його доходів встановлено з поданих стягувачем документів, достовірність яких боржник ОСОБА_2 не спростував, при цьому стягувачка подала державному виконавцю офіційний переклад, здійснений перекладачем «Бюро перекладів» Агентства з міжнародного туризму «Інтурист-Рівне», а тому підстави для неможливості врахування таких відомостей для виконавця були відсутні.
Крім того, у статті 7 СК України визначено необхідність забезпечення дитині можливості здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Отже, судом встановлено, що ОСОБА_2 з 18 жовтня 2017 року офіційно працевлаштований в Республіці Польща у Командитному товаристві ТОВ «ДСО Транспортна спедиція» на невизначений термін, де отримує заробітну плату (т.1 а.с 136, 148, 149-159).
З листа Рокитнівського відділу Державної виконавчої служби у Сарненському районі Рівненської області за №16668 від 15..1.2021 року, доданого стягувачкою до матеріалів апеляційної скарги, убачається, що державним виконавцем здійснено перерахунок заборгованості по аліментах згідно відомостей фірми ТОВ «ДСО Транспортна спедиція», яка знаходиться в м. Познань Республіки Польща, про заробітну плату за 2017, 2018,2019, 2020 роки без урахування виплат на харчування та виплат одноразових сум на проживання, які отримував ОСОБА_2 , суми нараховувалися згідно офіційного курсу гривні щодо іноземних валют станом на 31.08.2020 року.
Таким чином, нараховуючи заборгованість по аліментах, державний виконавець діяв у межах своїх повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому підстави для задоволення скарги боржника ОСОБА_2 відсутні.
Враховуючи вищевказане, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, неправомірно задовольнив скаргу представника боржника ОСОБА_2 адвоката Нікольченка Б. Б. на дії головного державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віри Василівни.
Відповідно до п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин ухвалу суду першої інстанції про задоволення скарги підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви про скарги.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу стягувача ОСОБА_3 задовольнити. 
Ухвалу Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2021 року в даній справі скасувати.
В задоволенні скарги представника боржника ОСОБА_2 адвоката Нікольченка Бориса Борисовича на дії головного державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віри Василівни відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 січня 2022 року.

Головуючий 

Судді :