ПОСТАНОВА
Іменем України

02 лютого 2022 року 
Київ
справа №640/18576/21
провадження № К/9901/45647/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Уханенка С. А.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом  ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції, за участі третіх осіб - Кабінету Міністрів України, Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», Наглядової ради Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», Голови Національного агентства з питань запобігання корупції Новікова Олександра Федоровича, в.о. керівника Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Шульги Олександра Геннадійовича, про визнання протиправним та скасування припису, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Національного агентства з питань запобігання корупції на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2021 року, постановлену у складі головуючого судді Пащенка К. С., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Чаку Є. В., суддів: Федотова І. В., Сорочка Є. О.
І. Обставини справи
1. У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК), за участі третіх осіб - Кабінету Міністрів України (далі також - КМ України), Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - АК «НАК «Нафтогаз України»), Наглядової ради Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - Наглядова рада), Голови НАЗК Новікова Олександра Федоровича, в.о. керівника Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Шульги Олександра Геннадійовича про визнання протиправним та скасування припису НАЗК від 01 липня 2021 року № 31-02/62/21.
2. Одночасно з позовом ОСОБА_1 подав заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії вищевказаного припису відповідача.
3. В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що оскаржуваним приписом НАЗК вимагається від Голови Наглядової ради припинити на підставі частини  другої статті 26 Закону України "Про запобігання корупції" контракт № 1, який укладений 29 квітня 2021 року з Головою правління АК «НАК «Нафтогаз України».
Стверджує, що у разі виконання вимог припису НАЗК від 01 липня 2021 року № 31-02/62/21 до прийняття рішення у цій справі, ОСОБА_1 може бути звільнений з посади Голови правління АК «НАК «Нафтогаз України», контракт з ним може бути припинено, що ускладнить чи унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача навіть у разі задоволення позовних вимог, адже з метою захисту та поновлення порушених прав ОСОБА_1 змушений буде звернутись з іншими позовними заявами.
На переконання ОСОБА_1 , укладання ним трудового договору (контракту) з АК «НАК «Нафтогаз України» не порушує обмеження, передбачені пунктом 1 частини першої статті 26 Закону України «Про запобігання корупції».
Наголошує, що, відповідач, видаючи оскаржуваний припис, вийшов за межі своєї компетенції, визначеної законом, оскільки у відповідності до абзацу 3 частини другої статті 26 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виявлення порушень, передбачених частиною першою цієї статті, НАЗК звертається до суду для припинення трудового договору (контракту), визнання правочину недійсним.
Таким чином позивач вважає, що припис НАЗК від 01 липня 2021 року № 31-02/62/21 має очевидні ознаки протиправності, оскільки положення абзацу 3 частини другої статті 26 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює для НАЗК чіткий алгоритм дій у разі виявлення порушень пункту 1 частини першої статті 26 вказаного Закону, а саме звернення до суду для припинення трудового договору, а не винесення припису.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини
4. Відповідно до розпорядження КМ України від 21 грудня 2020 року № 1601-р ОСОБА_1 призначено першим заступником Міністра енергетики України з 22 грудня 2020 року.
5. Разом з цим 21 грудня 2020 року КМ України видано розпорядження № 1603-р, яким на ОСОБА_1 тимчасово, з 22 грудня 2020 року покладено виконання обов`язків Міністра енергетики України.
6. Згідно з розпорядженням КМ України від 28 квітня 2021 року № 367-р ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника Міністра енергетики України за поданою заявою, а розпорядження КМ України від 21 грудня 2020 року № 1603-р визнано таким, що втратило чинність на підставі розпорядження КМ України від 28 квітня 2021 року № 368-р.
7. При цьому 28 квітня 2021 року КМ України видав розпорядження № 370-р «Питання річних загальних зборів АК «НАК «Нафтогаз України», згідно з яким, керуючись абзацом 5 частини другої статті 32, частиною другою статті 33, статтею 49, абзацом 4 частини другої статті 51, частиною першою статті 53, абзацом 1 частини п`ятої статті 59, абзацом 1 частини першої статті 61 Закону України "Про акціонерні товариства", Законом України "Про управління об`єктами державної власності", частиною першою статті 24 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" та пунктами 46, 47, 66, 68, підпунктів 8, 12 пункту 70, абзацом 1 пункту 90 Статуту АК «НАК «Нафтогаз України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 року № 1044 "Питання АК «НАК «Нафтогаз України», КМ України вирішив:
1. Затвердити річний звіт АК «НАК «Нафтогаз України» за 2020 рік, який включає окрему фінансову звітність зазначеного товариства;
2. У зв`язку із збитками, отриманими АК «НАК «Нафтогаз України» за результатами фінансово-господарської діяльності у 2020 році, дивіденди за 2020 рік не нараховувати;
3. Визнати роботу наглядової ради та правління АК «НАК «Нафтогаз України» у 2020 році незадовільною;
4. Припинити достроково повноваження незалежних членів наглядової ради АК «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 та представників держави у наглядовій АК «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7;
5. Оголосити конкурсний відбір кандидатів на зайняття посад чотирьох незалежних членів наглядової ради АК «НАК «Нафтогаз України» (код згідно з ЄДРПОУ 20077720);
6. Обрати членами наглядової ради АК «НАК «Нафтогаз України»:  ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 як незалежних членів на строк до прийняття рішення Кабінетом Міністрів України щодо погодження кандидатур переможців відбору на посади незалежних членів наглядової ради АК «НАК «Нафтогаз України», але не більше шести місяців з дня набрання чинності цим розпорядженням;  ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 як представників держави на строк до прийняття рішення Кабінетом Міністрів України про призначення представників держави у наглядовій раді акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", але не більше шести місяців з дня набрання чинності цим розпорядженням;
7. Припинити достроково повноваження голови правління АК «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_8 , звільнивши його із займаної посади 28 квітня 2021 року відповідно до пункту 5 частини першої статті 41 Кодексу законів про працю України;
8. Обрати та призначити ОСОБА_1 з 29 квітня 2021 року головою правління АК «НАК «Нафтогаз України» строком на один рік;
9. Уповноважити Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства ОСОБА_9 на підписання контракту з головою правління АК «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_1 та цивільно-правових договорів із членами наглядової ради, зазначеними в пункті 6 цього розпорядження;
10. Це розпорядження набирає чинності з дня його прийняття, крім пункту 5, який набирає чинності 05 травня 2021 року, пункту 6, який набирає чинності 30 квітня 2021 року і пункту 8, який набирає чинності 29 квітня 2021 року».
8. 29 квітня 2021 року Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства ОСОБА_9 підписано з ОСОБА_1 контракт № 1.
9. 01 липня 2021 року Національним агентством з питань запобігання корупції видано припис № 31-02/62/21 (адреса розміщення у відкритому доступі інтернет: https://nazk.gov.ua/wp-content/uploads/2021/07/prypys-Golovi-pravlinnya-NAK.pdf), який адресовано Голові наглядової ради АК «НАК «Нафтогаз України» Клер Споттісвуд, зі змісту якого встановлено, що:
«Україною як державою-учасницею Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції взято зобов`язання щодо здійснення ефективної скоординованої політики протидії корупції, встановлення і заохочення ефективних видів практик, спрямованих на запобігання корупції (ст. 5 Конвенції).
Згідно з ч. 4 ст. 7, п. «е» ч. 2 ст. 12 Конвенції кожна Держава-учасниця прагне створювати, підтримувати й зміцнювати системи, що запобігають конфлікту інтересів, у тому числі шляхом установлення обмежень стосовно професійної діяльності колишніх державних посадових осіб.
Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
У зв`язку з викладеним у п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) передбачено заборону для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня припинення відповідної діяльності укладати трудові договори (контракти) з юридичними особами приватного права, якщо вони протягом року до дня припинення виконання функцій держави або місцевого самоврядування здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону порушення встановленого н. 1 ч. 1 цієї статті обмеження щодо укладення трудового договору (контракту) є підставою для припинення відповідного договору.
Зазначене обмеження діє незалежно від того чи особа працювала на посаді до звільнення весь рік, чи його частину, та акцентоване на фактичному прийнятті рішень чи участі у прийнятті рішень щодо діяльності юридичної особи приватного права.
Участь у прийнятті рішення щодо діяльності юридичної особи може бути пов`язана з реалізацією особою своїх безпосередніх владних повноважень або зумовлюватись певною процедурою прийняття такого рішення, навіть якщо воно приймається іншою особою.
Так, процедура підготовки рішень Кабінету Міністрів України визначена главою 2 «Процедура підготовки» Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 № 950, яка включає декілька етапів, зокрема погодження проекту акта із заінтересованими органами (п. 5 § 33 глава 2 вказаного Регламенту).
Згідно з пп. 7 п. 10 Положення про Міністерство енергетики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2021 № 507 Міністр енергетики України погоджує акти Кабінету Міністрів України, що надходять на погодження до Міністерства.
У ході моніторингу та контролю за дотриманням зазначених вимог Закону Національним агентством з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) встановлено, що у період з 21.12.2020 по 28.04.2021 ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки Міністра енергетики України відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.12.2020 № 1603-р, брав участь у підготовці рішень щодо діяльності НАК «Нафтогаз України».
Зокрема, під час засідання Кабінету Міністрів України 03.03.2021 прийнято рішення (протокол засідання від 03.03.2021 № 28), згідно з яким Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки) спільно, серед іншого, з Міністерством енергетики України доручено підготувати та подати до Кабінету Міністрів України проект рішення Кабінету Міністрів України щодо визначення основних напрямів діяльності НАК «Нафтогаз України» з метою розвитку ринку природного газу.
Міністерство енергетики України листом від 04.03.2021 № 26/1.1-7.3-3457 за підписом виконувача обов`язків Міністра енергетики України ОСОБА_1 надало пропозиції до проекту зазначеного рішення.
Листом Мінекономіки від 27.04.2021 № 3222-01/25359-03 до Міністерства енергетики України надійшов на розгляд проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Питання річних загальних зборів акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», у п. 2 якого мала бути надана оцінка роботі наглядової ради та правління НАК «Нафтогаз України».
ОСОБА_1 розглянув вказаний проект розпорядження та листом від 27.04.2021 № 26/1.1-19.2-6900 запропонував визнати роботу правління та наглядової ради НАК «Нафтогаз України» незадовільною.
Надалі така пропозиція врахована у п. 3 розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.04.2021 № 370-р, яким роботу правління та наглядової ради НАК «Нафтогаз України» було визнано незадовільною.
Крім того, п. 8 цього ж розпорядження ОСОБА_1 обрано та призначено головою правління НАК «Нафтогаз України», а п. 9 уповноважено Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_9 на підписання контракту з ОСОБА_1 .
Листом виконувача обов`язків Міністра енергетики України ОСОБА_1 від 12.01.2021 № 26/1.1-19.3.300, адресованим Мінекономіки, погоджено із зауваженнями проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Деякі питання управління об`єктами державної власності».
У зауваженнях пропонувалось доповнити текст розпорядження пунктами, що передбачали передачу до сфери управління Міністерства енергетики України пакета акцій, які належать НАК «Нафтогаз України» у статутному капіталі АТ «Укртранснафта» та ВАТ «Кіровоградгаз».
Також виконувач обов`язків Міністра енергетики України ОСОБА_1 брав участь у розробці інших актів Кабінету Міністрів України, які безпосередньо стосувались діяльності НАК «Нафтогаз України»:
листом від 10.03.2021 № 26/1.1-7.1-3784 погодив із зауваженням проект постанови «Деякі питання діяльності акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»;
листом від 26.03.2021 № 26/1.1-11.4-4980 погодив проект розпорядження «Питання діяльності акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» щодо призначення суб`єкта аудиторської діяльності фінансової звітності НАК «Нафтогаз України»;
листом від 18.02.2021 № 26/1.1.-18.2-2543 надав зауваження до проекту розпорядження «Про затвердження фінансового плану акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на 2021 рік».
Між ОСОБА_1 та загальними зборами НАК «Нафтогаз України» в особі Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_9 29.04.2021 укладено контракт № 1 з головою правління НАК «Нафтогаз України» (далі - Контракт), на підставі якого виникли трудові відносини.
Відповідно до п. 10 Статуту НАК «Нафтогаз України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.12.2016 № 1044 (у редакції постанови від 26.10.2020 № 997) (далі - Статут), НАК «Нафтогаз України» є підприємницьким товариством - юридичною особою приватного права.
Отже, призначення ОСОБА_1 та укладення ним трудового договору (контракту) із НАК «Нафтогаз України» здійснено з порушенням ст. 9 Конституції України, ч. 4 ст. 7, и. «с» ч. 2 ст. 12 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції та п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону у випадках виявлення порушення вимог Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб або іншого порушення Закону Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства.
Відповідно до п.п. 44, 61 Статуту наглядова рада є органом НАК «Нафтогаз України», що згідно компетенції, у тому числі, здійснює управління компанією.
Згідно з пп. 8 п. 70 Статуту прийняття рішення про припинення повноважень голови правління НАК «Нафтогаз України» належить до виключної компетенції наглядової ради НАК «Нафтогаз України».
Відповідно до пп. 5.5.4 п. 5.5 розділу 5 Контракту він припиняється з підстав, передбачених законодавством. При цьому контракт може бути припинений за рішенням загальних зборів або наглядової ради НАК «Нафтогаз України» (пп. 5.5.3.1 пп. 5.5.3 п. 5.5 розділу 5 Контракту).
Таким чином, наглядова рада НАК «Нафтогаз України» є органом, наділеним необхідними повноваженнями для усунення порушень вимог Закону на виконання припису Національного агентства.
Механізм усунення порушення зазначених у цьому приписі вимог Закону передбачено ч. 2 ст. 26 Закону, відповідно до якої порушення встановленого п. 1 ч. 1 цієї статті обмеження щодо укладення трудового договору (контракту) є підставою для припинення відповідного договору.
Ураховуючи викладене, на підставі п. 5-3 ч. 1, ч. 6 ст. 12 Закону, вимагається припинити контракт № 1 з головою правління НАК «Нафтогаз України» від 29.04.2021 як незаконний на підставі ч. 2 ст. 26 Закону.
Про виконання припису необхідно повідомити Національне агентство упродовж десяти робочих днів з дня його одержання».
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалою від 05 липня 2021 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року, задовольнив заяву про забезпечення позову.
Вжив заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії припису НАЗК від 01 липня 2021 року № 31-02/62/21.
11. Постановляючи таку ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову тягне для заявника негативні наслідки, оскільки у разі задоволення позову у цій справі позивачу необхідно буде докласти значних зусиль та витрат для захисту і поновлення своїх прав.
Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що встановлення відповідачем перебування ОСОБА_1 на відповідній посаді у Міністерстві енергетики України лише протягом 4 місяців, не підтверджує наявність конфлікту інтересів згідно пунктом 1 частини першої статті 26 Закону України «Про запобігання корупції», що очевидно виключає підстави для констатації порушення, передбаченого вищевказаною правовою нормою. Положення статті 26 Закону України «Про запобігання корупції» не визначають у разі виявлення порушень, передбачених частиною першою статті 26 вказаного Закону, такого способу реагування НАЗК як припис, що, як наслідок, очевидно вказує на неправильне застосування статей 26 та 67 Закону України "Про запобігання корупції". Виконання вимог, зазначених у приписі, може призвести до припинення контракту № 1 від 29 квітня 2021 року, чим безпосередньо порушується гарантоване Конституцією України право позивача на працю, та відповідно до порушення законних прав та інтересів позивача на працю.
При цьому суд першої інстанції констатував, що відповідний захід забезпечення позову співмірний із заявленими позовними вимогами, і така співмірність обумовлена співвідношенням негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звернувся до суду, наслідками зупинення оскаржуваного припису.
12. Зазначена позиція була підтримана і Шостим апеляційним адміністративним судом, який переглянув ухвалу суду першої інстанції та залишив її без змін.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. Представник НАЗК, уважаючи вказані судові рішення ухваленими із порушенням вимог процесуального закону, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.
14. Так, автор скарги, серед іншого, наполягає на неповноті судового розгляду під час апеляційного перегляду справи з питання забезпечення позову, в тому числі в аспекті доводів про відсутність очевидності ознак протиправності спірного припису відповідача. Разом з цим судом як першої, так і апеляційної інстанцій не наведено наявність очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам безпосередньо позивача до ухвалення рішення у цій справі, враховуючи наявність в матеріалах справи позиції Наглядової ради про відсутність наміру виконувати припис.
Стверджує, що суд фактично вирішив справу без її розгляду по суті заявлених позовних вимог, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення за відсутності, в тому числі відповідних доказів, які б свідчили про очевидну протиправність рішення відповідача.
15. Верховний Суд ухвалою від 29 грудня 2021 року відкрив касаційне провадження на зазначені судові рішення з підстав, передбачених частиною другою, пунктом 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16. Представник АК «НАК «Нафтогаз України» та представник КМ України подали відзиви на касаційну скаргу, в яких, наполягаючи на безпідставності останньої, просять залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Нормативне регулювання й оцінка Верховного Суду
17. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
18. Відповідно до частин першої, другої статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
19. Згідно з частинами першою, другою статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
20. За приписами пункту 5 частини третьої статті 151 КАС України не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення.
21. Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
22. Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
23. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 826/16509/18, від 06 лютого 2019 року у справі № 826/13306/18, від 20 травня 2020 року у справі № 640/11330/19.
24. Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
25. У вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
26. За своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
27. Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
28. Як вже зазначено вище, суди попередніх інстанцій, задовольняючи заяву про забезпечення позову, виходили з того, що встановлення відповідачем перебування ОСОБА_1 на відповідній посаді у Міністерстві енергетики України лише протягом 4 місяців, не підтверджує наявність конфлікту інтересів згідно пунктом 1 частини першої статті 26 Закону України «Про запобігання корупції», що очевидно виключає підстави для констатації порушення, передбаченого вищевказаною правовою нормою. Положення статті 26 Закону України «Про запобігання корупції» не визначають у разі виявлення порушень, передбачених частиною першою статті 26 вказаного Закону, такого способу реагування НАЗК як припис, що, як наслідок, очевидно вказує на неправильне застосування статей 26 та 67 Закону України "Про запобігання корупції". Виконання вимог, зазначених у приписі, може призвести до припинення контракту № 1 від 29 квітня 2021 року, чим безпосередньо порушується гарантоване Конституцією України право позивача на працю, та відповідно до порушення законних прав та інтересів позивача на працю.
Таким чином суди констатували, що невжиття заходів забезпечення позову тягне для заявника негативні наслідки.
29. Верховний Суд не погоджується з наведеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій, з огляду на таке.
30. Визначення реального конфлікту інтересів міститься у статті 1 Закону України «Про запобігання корупції»  та означає суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
31. Обмеження після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави, місцевого самоврядування передбачені статтею 26 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з пунктом 1 частини першої якої особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється протягом року з дня припинення відповідної діяльності укладати трудові договори (контракти) або вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з юридичними особами приватного права або фізичними особами - підприємцями, якщо особи, зазначені в абзаці першому цієї частини, протягом року до дня припинення виконання функцій держави або місцевого самоврядування здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб - підприємців.
32. Своєю чергою за змістом пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, серед інших відносять Президента України, Голову Верховної Ради України, його Першого заступника та заступника, Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністрів України, міністрів, інших керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступників.
33. Згідно з частиною другою статті 26 Закону України «Про запобігання корупції» порушення встановленого пунктом 1 частини першої цієї статті обмеження щодо укладення трудового договору (контракту) є підставою для припинення відповідного договору.
Правочини у сфері підприємницької діяльності, вчинені з порушенням вимог пункту 1 частини першої цієї статті, можуть бути визнані недійсними.
У разі виявлення порушень, передбачених частиною першою цієї статті, Національне агентство звертається до суду для припинення трудового договору (контракту), визнання правочину недійсним.
34. Приписами частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» обумовлено, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
35. Права Національного агентства передбачені статтею 12 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до пункту 5-3 частини першої якої Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень виносить приписи про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, захисту викривачів.
36. В силу частини шостої статті 12 Закону України «Про запобігання корупції» у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, захисту викривачів або іншого порушення цього Закону Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності.
Припис Національного агентства є обов`язковим для виконання. Про результати виконання припису Національного агентства посадова особа, якій його адресовано, інформує Національне агентство упродовж десяти робочих днів з дня одержання припису.
37. Саме один з таких приписів є предметом оскарження у справі, що розглядається. За наслідками розгляду справи суд на підставі всебічної оцінки пояснень сторін та доказів повинен зробити висновок про правомірність чи неправомірність зазначеного припису.
38. До вирішення справи по суті суд може застосувати заходи забезпечення позову. Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
39. Так, оскаржуваним приписом НАЗК від 01 липня 2021 року № 31-02/62/2, який адресовано Голові наглядової ради АК «НАК «Нафтогаз України» Клер Споттісвуд, вимагається: припинити контракт № 1 з головою правління АК «НАК «Нафтогаз України» від 29 квітня 2021 року як незаконний на підставі частини другої статті 26 Закону; повідомити Національне агентство про виконання припису впродовж десяти робочих днів з дня його одержання.
40. Аналіз статей 12 та 26 Закону України «Про запобігання корупції» свідчить, що НАЗК в межах своїх повноважень, у разі виявлення порушень законодавства вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо його усунення, а також звертається до суду для припинення трудового договору (контракту).
41. Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
42. Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що без вжиття цих заходів будуть порушені права позивача внаслідок припинення контракту № 1 від 29 квітня 2021 року, чим безпосередньо порушується гарантоване Конституцією України право позивача на працю, та відповідно до порушення законних прав та інтересів позивача на працю.
43. Верховний Суд звертає увагу, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування припису. Рішення суду за такими позовами не потребують виконання. Їх значення полягає у констатації факту правомірності оскаржуваного рішення і позбавлення його правових наслідків шляхом скасування.
44. Слід зауважити, що позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. 
45. На переконання колегії суддів Верховного Суду, надання правової оцінки оскаржуваному припису НАЗК від 01 липня 2021 року № 31-02/62/21 має здійснюватися судом у межах процедури судового розгляду, з дотриманням усіх процесуальних гарантій учасників справи, передбачених процесуальним законом, а тому вжиття заходів забезпечення позову у такий спосіб фактично призводить до вирішення спору по суті.
46. Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішень дійшли помилкового висновку про вжиття заходів забезпечення позову.
47. Відповідно до частин першої - другої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
48. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Національного агентства з питань запобігання корупції задовольнити.
2.          Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі № 640/18576/21 скасувати.
3.          Ухвалити нове рішення у справі № 640/18576/21.
4.          Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 640/18576/21.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                                        С. А. Уханенко