ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" грудня 2021 р.           Справа№ 910/780/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Коротун О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.
за участю представників сторін: 
від позивача:     не з`явились;
від відповідача: Єлагіна О.О.;
                         Гонда О.Ю.
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 (повний текст складено 23.07.2021)
у справі  №910/780/21 (суддя: Курдельчук І.Д.)
за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «26-і»
до    Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни
про стягнення 40 124,85 грн. та визнання договору укладеним,-
                                                                
                                                           ВСТАНОВИВ: 
    Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку « 26-і» (далі - ОСББ) 19.01.2021 звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни (далі - ФОП Прима О.І.) про стягнення грошових коштів у розмірі 35 761, 10 грн. та визнання договору оренди частини конструктивних елементів будинку (фасаду) для розміщення спеціальних рекламних конструкцій від 29.12.2020 №87 між орендарем (ФОП Прима О.І.) і орендодавцем (ОСББ) в запропонованій позивачем редакції.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач без погодження з позивачем розмістила рекламні конструкції на фасаді будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі    №910/780/21 позовні вимоги задоволено повністю.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду Фізична особа-підприємець Прима Ольга Ігорівна звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі № 910/780/21 в повному обсязі та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права та за невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.
Так, апелянт зазначив, що суд першої інстанції повернувшись на стадію підготовчого провадження грубо порушив норми процесуального законодавства, оскільки дана дія не передбачена чинним Господарським процесуальним кодексом України.
Крім того, відповідач був повідомлений про те, що судове засідання в Господарському суді міста Києва відбудеться 21.07.2021 о 17:00. Натомість, в ухвалі Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 було зазначено, що справа призначена до розгляду на 20.07.2021 о 17:00.
Також, не погоджуючись по суті із прийнятим Господарським судом міста Києва рішенням, скаржник вказав, що:
-          розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не вважається рекламою, а є інформаційною вивіскою; 
     -          протоколи Правління ОСББ не мають юридичної сили, оскільки ні Законом, ані Статутом ОСББ не віднесено до виключної компетенції загальних зборів співвласників встановлення розміру коштів за оренду спільного майна будинку;
     -          відповідно до висновку експерта від 21.12.2020 № СЕ-19-20/24812-БТ прибудова не може відноситись до конструктивних елементів багатоквартирного будинку;
-          не набував грошових коштів за розміщення рекламного засобу, не зберігав їх, а тому відсутні підстави для застосування ст. 1212 ЦК України;
     -          спір щодо укладення договору не виник при укладанні господарського договору за державним замовленням, не є обов`язковим на підставі закону, а тому посилання на статтю 187 ГК України є необґрунтованим.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.09.2021 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя    Сулім В.В., судді: Коротун О.М., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 відкрито апеляційне провадження за скаргою Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/780/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2021 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/780/21 призначено до розгляду на 30.11.2021.
Північний апеляційний господарський суд продовжив строк розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021  у справі № 910/780/21 та відклав розгляд справи до 21.12.2021, своєю ухвалою від 30.11.2021.
17.12.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме: рішення Дарницького районного суду міста Києва по справі № 753/16565/18 від 08.06.2021, рішення Дарницького районного суду міста Києва по справі № 753/3748/18 від 14.06.2021 та ухвали Київського апеляційного суду міста Києва № 753/3748/18 від 26.11.2021.
Згідно ч. 2  ст. 258 Господарського процесуального кодексу України  в апеляційній скарзі має бути зазначено, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.
Відповідно до п. 6 ч. 1   ст. 267 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції у порядку підготовки справи до розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.
За змістом   ст. 262 Господарського процесуального кодексу України   про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу; якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 року про відкриття апеляційного провадження у справі 910/780/21  було, зокрема, встановлено строк для подання заперечень, клопотань та письмових пояснень - десять днів з дня отримання даної ухвали (до 28.10.2021 року). 
За змістом ст. 118 Господарського процесуального кодексу України  право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2  ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Враховуючи викладене та те, що відповідач подав клопотання про долучення доказів поза межами встановленого строку та не надав заяви про поновлення строку на подання клопотання, колегія суддів приходить до висновку про залишення клопотання про долучення доказів без розгляду.
Представники скаржника 21.12.2021 року в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.   
Представник  позивача  у судове засідання 20.12.2021 року не з`явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 року, що підтверджується витягом із сайту ДП «Укрпошта» наявним в матеріалах справи.
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни підлягає частковому задоволенню, а рішення  Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі з наступних підстав. 
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 28.04.2016 у багатоквартирному будинку за адресою: АДРЕСА_1 (далі - будинок) зареєстровано Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку « 26-і». 
Рішенням Загальних зборів співвласників від 14.09.2016 будинок прийнятий в управління позивача та вирішено спільне майно співвласників будинку та допоміжні приміщення використовувати шляхом передачі в найм (оренду) фізичним або юридичним особам.
Протоколами засідання Правління ОСББ від 19.09.2016 № 8р та від 30.03.2020 № 2р затверджено розмір коштів за здавання в оренду спільного майна будинку, а саме: частин конструктивних елементів (фасаду) для розміщення на них спеціальних рекламних конструкцій.
Відповідно до дозволів на розміщення рекламного засобу від 01.02.2018 № 64685-17 та від 28.02.2018 № 65067-17 відповідач розмістив на фасаді будинку спеціальні рекламні конструкції розміром 8.2287 кв.м та 3.8000 кв.м відповідно. 
Також, відповідачем на фасаді будинку без дозволу (№ 65468-18) розміщено спеціальну рекламну конструкцію, розміром 4.8000 кв.м. 
Листами від 18.01.2018 № 16 та від 16.03.2018 № 64 позивач звернувся до Прими О.І. з проханням прибрати з конструктивних елементів будинку три спеціальні рекламні конструкції. 
Вказані листи були отримані відповідачем, разом з тим, демонтаж рекламних конструкцій не здійснено.
Позивач вказує, що розміщуючи спеціальні рекламні конструкції на фасаді будинку, відповідач не погодив дану обставину зі співвласниками будинку в особі ОСББ, не уклав договір про плату за тимчасове користування місцем для розташування рекламних засобів та кошти за надану позивачем послугу не сплачує.
Так, позивач відповідно до статті 181 Господарського кодексу України  30.12.2020 направив відповідачеві пропозицію про укладення договору оренди частини конструктивних елементів будинку (фасаду) для розміщення спеціальних рекламних конструкцій від 29.12.2020 № 87 з проєктом договору та заяву про сплату коштів від 29.12.2020 року № 212.
16.01.2021 позивачем було направлено відповідачеві претензію від 15.01.2021 № 7 про сплату заборгованості, відповідно до протоколів засідання Правління ОСББ від 19.09.2016 №8р та від 30.03.2020 № 2р.

Враховуючи те, що відповідач кошти за для розміщення спеціальних рекламних конструкцій не сплатив, проєкт договору не підписав, позивач звернувся до суду із вимогами про стягнення за фактичне розміщення на фасаді трьох рекламних конструкцій 35 761,10 грн. за період з 01.02.2019 по 31.12.2020 включно та визнання укладеним договору.
Вподальшому, позивачем в порядку статті 46 ГПК України було збільшено позовну вимогу та заявлено до стягнення за фактичне розміщення на фасаді трьох рекламних конструкцій 40 124,85 грн.
Також, враховуючи те, що дві конструкції було демонтовано позивач, змінив предмет позову в частині визнання договору укладеним та скорегував його проєкт, зокрема, пункт 1.1 (розміщення однієї спеціальної конструкції з написом «Premium Aqua Spa Center» у формі кола з візерунком розміром 1,900х2,000, загальна площа 3,8000 кв.м.) та пункт 3.1 (розмір орендної плати у місяць складає 513 грн.).
Правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих і нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку визначено Законом України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» об`єднання співвласників багатоквартирного будинку - це юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.
Згідно із частиною четвертою статті 4 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» основна діяльність об`єднання полягає v здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.
Відповідно до статті 21 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» кошти об`єднання складаються, зокрема, з коштів, отриманих об`єднанням у результаті здавання в оренду допоміжних приміщень та іншого спільного майна багатоквартирного будинку.
З метою реалізації прав співвласників на користування спільним майном, шляхом здавання в оренду, Правлінням позивача затверджено розмір коштів за оренду фасаду будинку для розміщення спеціальних рекламних конструкцій юридичними та/або фізичними особами.
Відповідно до статті 26 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» об`єкти, що належать до спільного майна багатоквартирного будинку, можуть за рішенням загальних зборів об`єднання передаватися в користування, у тому числі на умовах оренди, фізичним та юридичним особам за умови, що не будуть погіршені умови експлуатації багатоквартирного будинку.
Судом встановлено та по суті підтверджено сторонами, що відповідачем розміщувалися три рекламні конструкції на фасаді будинку.
Заперечуючи проти позовних вимог, апелянт зазначає, що спірні конструкції, які розміщенні на фасаді будинку є інформаційними вивісками.
Однак, колегія суддів не погоджується із вказаними  твердженнями відповідача враховуючи наступне. 
Відповідно до п. 8 ст. 8 Закону України «Про рекламу»  розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою. 
Згідно із Рішенням Київської міської ради від 20.04.2017 №223/2445 затверджено Правила розміщення рекламних засобів у місті Києві, які регулюють правові відносини між виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) та фізичними і юридичними (незалежно від форми власності та підпорядкованості) особами, що виникають у процесі розміщення засобів зовнішньої реклами та реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади на території м. Києва, та визначає вимоги щодо їх розміщення, вимоги до проектування рекламних засобів, визначення місць встановлення рекламних засобів, їх експлуатації та обслуговування (далі - Правила №223/2445).
Згідно з пунктом 1.4 Правил №223/2445 рекламні засоби мають встановлюватись, експлуатуватись та обслуговуватись з дотриманням законів України «Про благоустрій населених пунктів», Закону України «Про автомобільні дороги», Закону України «Про дорожній рух», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, інших обов`язкових до виконання нормативно-правових актів, рішень Київської міської ради, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), вимог Зонування розміщення рекламних засобів у місті Києві, Класифікатора типових рекламних засобів, а також цих Правил.
На територіях, будинках і спорудах рекламні засоби розміщуються за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.
У той же час Правила №223/2445 не поширюються на випадки розміщення вивісок та табличок з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що регламентується окремим рішенням Київської міської ради.
Разом з цим рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 затверджено Порядок розміщення реклами в місті Києві, метою якого є уніфікація всіх процедур з питань розміщення зовнішньої реклами, реклами на транспорті комунальної власності та реклами в ліфтах будинків комунальної власності міста Києва (далі - Порядок №37/6253).
Чинність цього Порядку поширюється на всю територію міста Києва, включаючи розташування рекламних засобів на будинках (будівлях) і спорудах, на відкритих майданчиках, на міських вулицях (дорогах), площах тощо, у зелених зонах, на елементах вуличного обладнання, на зовнішніх та внутрішніх поверхнях підземних переходів, інших об`єктах, розташованих на відкритій місцевості, незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування (пункт 1.5 Порядку №37/6253).
Згідно з підпунктом «б» пункту 17.2 Порядку №37/6253 демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цього Порядку у разі виявлення самовільно встановлених РЗ
Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою (частина 6 статті 9 Закону України «Про рекламу»).
За визначенням, наведеним у пункті 2 Типових правил №2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
Пунктом 48 Типових правил №2067 визначено, що вивіски чи таблички:
- повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються;
- не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків;
- не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об`єктах незавершеного будівництва;
- площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.
     Отже, конструкція, яка перевищує площу в 3 кв.м не є вивіскою.
     Як вбачається із матеріалів справи, конструкція № 64685-17 становить площу 8,2287 кв.м., конструкція № 65067-17 - 3,8 кв.м. та конструкція № 65468-18 - 4,8 кв.м.
     Таким чином, спірні конструкції не є інформаційними вивісками чи табличками як стверджує апелянт.
Що ж до посилань відповідача на відсутність доказів прийняття в управління позивача будинку № 26-І по вул. Дніпровській Набережній у м. Києві, а також нежитлових приміщень будинку (в тому числі фасадів), то слід зазначити таке.
Відповідно до п. 5 та п. 6 розділу Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації обєктів нерухомого майна, технічна інвентаризація будинків, будівель та споруд проводиться з метою встановлення їх наявності, визнання їх фактичної площі та об`єму, огляду та опису наявних конструктивних елементів обєктів та проводиться перед прийняттям в експлуатацію завершених будівництвом обєктів.
Згідно п. 11 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (в редакції чинні на час введення будинку в експлуатацію), датою прийняття в експлуатацію об`єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.
З матеріалів справи вбачається, що технічна інвентаризація житлової частини будинку проведена 18.07.2011, що підтверджується планом на квартирний (багатоповерховий) будинок, а 21.10.2011 видано сертифікат про готовність до експлуатації будинку.
Відповідно до матеріалів технічної інвентаризації КП КМР «Київське міське бюро технічної інвентаризації», технічна інвентаризація нежитлових приміщень № 114 та № 115 проведена 29.12.2012, а прийняті в експлуатацію 31.01.2013.
Таким чином, посилання апелянта на те, що нежитлові приміщення та фасади не будувались, не вводились в експлуатацію спростовуються технічною документацією на будинок та фактом видачі свідоцтва від 21.10.2011. 
Відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" в редакції, чинній на момент прийняття рішення ОСББ 14.09.2016, управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками.
За рішенням співвласників усі або частина функцій з управління багатоквартирним будинком можуть передаватися управителю або всі функції - об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку (асоціації об`єднань співвласників багатоквартирного будинку).
Частиною першою статті 10 вказаного Закону передбачено, що співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.
Відповідно до рішення загальних зборів співвласників від 14.09.2016 управління будинком здійснює самостійно ОСББ через свої органи управління, а тому позивач у передбачений законодавством спосіб прийняв будинок в управління, про що надано документальне підтвердження. 
Слід зазначити, що в управління передається будинок вцілому, а не його частини.
Стосовно твердження відповідача про те, що протоколи Правління ОСББ не мають юридичної сили у зв`язку із викладеним в третьому абзаці пункту 8 Статуту ОСББ, слід вказати таке.
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Статут ОСББ рішення про визначення переліку та розмірів внесків і платежів Співвласників, порядок управління та користування спільним майном, передачу у користування фізичним та юридичним особам спільного майна, а також про реконструкцію та капітальний ремонт багатоквартирного будинку або зведення господарських споруд вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше як дві третини загальної кількості усіх Співвласників, а в разі якщо Статутом не передбачено прийняття таких рішень, - більшістю голосів.
Так, у вказаному абзаці пункту 8 Статуту ОСББ визначено порядок прийняття рішення із визначених питань саме загальними зборами.
Слід зазначити, що у протоколі від 14.09.2016 загальних зборів ОСББ вказано про прийняття рішення стосовно використання спільного майна будинку, а саме вирішено спільне майно співвласників будинку та допоміжні приміщення використовувати шляхом передачі в найм (оренду) фізичним або юридичним особам.
Крім того, ні Законом, ані Статутом ОСББ не віднесено до виключної компетенції загальних зборів співвласників встановлення розміру коштів за оренду спільного майна будинку.
Твердження відповідача, що розміщення рекламних конструкцій на фасаді приміщень, які належать йому на праві власності, не є конструктивними елементами багатоквартирного будинку спростовується таким.
Висновком експерта від 21.12.2020 № СЕ-19-20/24812-БТ визначено, що дах та покрівля, яка є елементом даху, вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень, дах та покрівля, що є його елементом, над першим поверхом вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень по вул. Дніпровська набережна, 26-і в м. Києві не відносяться до конструктивних елементів багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1.
Разом з тим, у висновку не вказано щодо фасаду таких нежитлових приміщень, на яких  було розміщено спірні рекламні конструкції.
Фасад будинку споруди - це зовнішня частина будинку, споруди з усіма елементами від покрівлі до вимощення, за орієнтуванням фасади поділяються на головний, боковий, дворовий.
Технічний паспорт на житловий будинок державного, громадського житлового фонду, фонду житлово-будівельних кооперативів по вул. Дніпровська Набережна, 26-і, інвентарний № 129325 від 31.08.2012, до конструктивних елементів будинку відносить, серед іншого, фасади (лицьові, дворові, карнизи, балкони, еркери, лоджії). 
Крім того, факт розміщення рекламних конструкцій саме на фасаді будинку підтверджується дозволами КП "Київреклами" та фотографіями, які долучені до матеріалів справи.
Посилання апелянта на те, що на сторінці 17 висновку від 21.12.2020 № СЕ-19-20/24812-БТ, експерт зробив висновок, що прибудова не може відноситись до конструктивних елементів багатоквартирного будинку не приймається колегією суддів до уваги.
Так, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).
Колегією суддів встановлено, що на вирішення експертизи були поставлені питання щодо належності даху (покрівлі) над першим поверхом нежитлових приміщень по вул. Дніпровській набережній, 26-і в м. Києві до конструктивних елементів багатоквартирного будинку.
Як вбачається із висновку № СЕ-19-20/24812-БТ експерт досліджував з посиланням на нормативно-правові акти саме дах (покрівлю) над першим поверхом нежитлових приміщень, а тому твердження (проміжний висновок) останнього на сторінці 17 висновку, що, окрім даху (покрівлі) також і прибудова не може відноситися до конструктивних елементів багатоквартирного будинку є необгрунтованим.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до постанови Верховного суду від 22.05.2019 у справі № 753/7046/17-ц встановлено, що ОСББ 26-і не надавало Примі Ользі Ігорівни та ОСОБА_2 згоди на здійснення реконструкції із виконанням надбудови конструктивних елементів покрівлі вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень першого поверху багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1. Реконструкція приміщень першого поверху багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 здійснюється без погодження та всупереч волі інших співвласників багатоквартирного будинку.   
Таким чином, відповідач не підтвердив документально право власності на фасад частини будинку АДРЕСА_1 та наявність підстав для розміщення рекламних конструкцій без погодження співвласників в особі ОСББ.
Суд не погоджується з твердженням апелянта про відсутність підстав для застосування статті 1212 ЦК України у даному випадку, виходячи з такого.
Частиною першою статті 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Слід зазначити, що вказана норма застосовується лише у тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуте за допомогою інших, спеціальних способів захисту. 
Стаття 1212 ЦК України застосовується до позадоговірних зобов`язань та, зокрема, у таких випадках:
зобов`язання між сторонами виникло не на підставі договору;
набуття або збереження майна є абсолютною безпідставним;
безпідставне збагачення однієї особи через іншу не може бути усунуте за допомогою інших, спеціальних способів захисту.
Отже, відповідач як фактичний користувач частиною фасаду будинку, який здійснював дане користування за відсутності укладеного між сторонами договору, зобов`язаний сплатити кошти за розміщення реклами на підставі частини першої статті 1212 ЦК України.
Колегією суддів встановлено, що рекламна конструкція № 65468-18 була демонтована 11.01.2021, а рекламна конструкція № 64685-17 - 26.02.2021. Рекламна конструкція № 65067-17 розміщується по даний час.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок щодо стягнення з відповідача коштів за розміщення реклами, колегія суддів приходить до висновку, що він є арифметично вірним, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню у повному обсязі. 
Що ж до позовних вимог в частині визнання укладеним договору, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 16 Закону України «Про рекламу» та пункту 4 Типових правил розміщення зовнішньої реклами (далі - Типові правила), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розмішується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).
Статтею 382 ЦК України та статтею 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначено, що власникам квартири у багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування (у т.ч. допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх співвласників будинку.
Пунктом 32 Типових правил передбачено, що плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності. - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою).
Відповідно до частини третьої статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання.
Відповідно до статті 26 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» об`єкти, що належать до спільного майна багатоквартирного будинку, можуть за рішенням загальних зборів об`єднання передаватися в користування, у тому числі на умовах оренди, фізичним та юридичним особам за умови, що не будуть погіршені умови експлуатації багатоквартирного будинку.
Частиною першою статті 793 ЦК України визначено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.
Відповідно до статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
Отже, твердження апелянта, що в даному  не застосовується ст. 187 ГК України є безпідставними, оскільки він є обовязковим в силу Закону.
День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Колегією суддів встановлено, що позивач звертався до відповідача з пропозицією укласти договір оренди частини конструктивних елементів будинку (фасаду) для розміщення спеціальних рекламних конструкцій.
У свою чергу, відповідач проєкт договору не підписав, протокол розбіжностей не надав.
Відповідач вказував на відсутність наміру укладати договір з позивачем і зазначав, що визнання договору укладеним судом порушить принцип волевиявлення.
Разом з тим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що ухиляючись від укладення даного договору, використовуючи фасад будівлі для розміщення рекламного засобу, відповідач порушує принцип справедливості, добросовісності та розумності (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України).
Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад.
Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії (постанова Верховного Суду від 01.03.2021 у справі N 180/1735/16-ц (провадження N 61-18013сво18)).
Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). 
Беручи до уваги викладене, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого господарського суду, що позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Розглядаючи доводи апелянта щодо скасування рішення суду з підстав порушення Господарським судом міста Києва норм процесуального права, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Відповідно до ст. 177 ГПК України  завданнями підготовчого провадження є:
1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;
2) з`ясування заперечень проти позовних вимог;
3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;
4) вирішення відводів;
5) визначення порядку розгляду справи;
6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного  розгляду справи по суті.
Оскільки в ході розгляду справи судом було встановлено, що рекламні конструкції № 64685-17 та № 65468-18 були демонтовані, а метою підготовчого провадження є остаточне визначення предмета спору для забезпечення правильного вирішення спору, суд першої інстанції обгрунтовано повернувся на стадію підготовчого провадження.
Разом з тим, колегія суддів погоджується ізтвердженнями апелянта щодо неналежного його повідомлення Господарським судом міста Києва про судове засідання призначене на 20.07.2021.
Як вбачається із матеріалів справи, а саме протоколу судового засіданні від 17.06.2021, суд оголосив про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.07.2021 о 17:00, про що представники сторін були повідомлені під розписку.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу, зокрема, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Водночас, в ухвалі Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 року зазначено про призначення справи до судового розгляду справи по суті в судовому засіданні на 21.07.2021 о 17:00.
20.07.2021 Господарським судом міста Києва було винесено ухвалу про повідомлення, в якій зазначено про призначення справи до судового розгляду справи по суті в судовому засіданні 20.07.2021 о 17:00. 
Дана ухвала опублікована в Єдиному державному реєстрі судових рішень 22.07.2021, тобто після судового засідання, яке фактично відбулося 20.07.2021.
Враховуючи зазначене, колегією суддів встановлено, що відповідач не був належним чином повідомлений про розгляд справи 20.07.2021 року.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського   суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково; оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній скасувати з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України     судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта. 
Керуючись ст. ст.  129,  269,  270,  275,  277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 року у справі № 910/780/21 задовольнити частково. 
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 року у справі № 910/780/21 скасувати.
       3.          Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
4.          Визнати укладеним договір оренди частини конструктивних елементів будинку (фасаду) для розміщення спеціальних рекламних конструкцій від 29.12.2020 № 87 між орендарем ФОП Примою Ольгою Ігорівною (реєстраційний номер облікової картки платника податків сторін НОМЕР_1 ; АДРЕСА_2 ) та орендодавцем Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку " 26-і" (код 40458535; 02132, АДРЕСА_1) у запропонованій Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "26-і" редакції, а саме:
«м. Київ
Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "26-і" (далі - Орендодавець) в особі Голови Правління Мустафаєва Рафіг Намаз огли, що діє на підставі Статуту, Закону України "Про особливості здійснення права власності в багатоквартирному будинку", Протоколу загальних зборів співвласників від 14.09.2016 року, з однієї сторони і Фізична особа- підприємець Прима Ольга Ігорівна, РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 виданий Дарницьким РУ ГУ УМВС України в м. Києві 26.07.2003р. (далі - Орендар), з іншої сторони, разом іменовані Сторони і окремо - Сторона, уклали цей договір (далі - Договір) про наступне.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1.          За цим договором Орендодавець надає Орендарю в строкове платне користування місце  на конструктивних елементах багатоквартирного будинку (на фасаді) за адресою: м. Київ вул. Дніпровська Набережна, 26-і для розміщення однієї спеціальної рекламної конструкції- 1. з написом "Premium Aqua Spa Center" в формі кола з візерунком розміром 1,900 x 2 000 загальна площа 3,8000 кв.м, кількість площин 1, а Орендар зобов`язується своєчасно сплачувати кошти за користування частиною фасаду будинку та після припинення цього Договору прибрати спеціальну рекламну конструкцію з конструктивних елементів будинку.
2 ПРАВА ТА ОБОВ`ЯЗКИ СТОРІН
2.1. Орендодавець має право:
2.1.1. Здійснювати контроль, огляд та перевірку дотримання Орендарем умов цього Договору та Типових правил розміщення зовнішньої реклами, а також вимог чинного законодавства з розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами.
2.1.2. Вимагати від Орендаря усунення виявлених порушень умов цього Договору та норм законодавства України з питань зовнішньої реклами.
2.2. Орендар має право:
2.2.1. Після підписання Договору, з дня внесення коштів, розташувати спеціальні рекламні конструкції в домовленому Сторонами місці.
2.2.2. Здійснювати інші права, передбачені законодавством України про рекламу.
2.3. Орендар зобов`язаний:
2.3.1. Своєчасно та в повному обсязі вносити кошти за цим Договором.
2.3.2. Утримувати орендоване місце та спеціальну рекламну конструкцію в належному естетичному та технічному стані, не допускати дій, котрі призводять або можуть призвести до погіршення якісних характеристик місця.
2.3.3. При проведенні робіт із монтажу (демонтажу) спеціальної рекламної конструкції, дотримуватися встановлених чинним законодавством Правил та норм, що регламентують порядок проведення таких робіт, не пошкоджуючи при цьому конструктивних елементів будинку.
2.4. Орендодавець зобов`язаний:
2.4.1. Не втручатись у форму та зміст зовнішньої реклами, розміщеної на спеціальній рекламній конструкції, за умови дотримання Орендарем вимог законодавства України про рекламу щодо її змісту.
2.4.2. Виконувати обов`язки, передбачені законодавством України про рекламу.
3. РОЗМІР ТА ПОРЯДОК СПЛАТИ КОШТІВ ЗА ОРЕНДУ
3.1. За користування частиною фасаду будинку для розміщення однієї спеціальної рекламної конструкції, передбаченої пі 1.1 Договору, Орендар щомісячно сплачує кошти в розмірі 513 (п`ятсот тринадцять) грн. 00 коп.
3.2. Кошти Орендарем сплачуються до 5 числа поточного місяця за поточний місяць, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Орендодавця.
3.3. Щомісячно Сторони підписують акт виконаних робіт, який є свідченням про відсутність претензій Сторін одна до одної.
3.4. Кошти сплачуються Орендарем незалежно від результатів господарської діяльності.
3.5. Після підписання Договору, в строк до двох днів, Орендар додатково сплачує кошти і за останній місяць оренди частини фасаду для розміщення рекламних засобів.
4. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
4.1. За несвоєчасну сплату коштів за цим Договором, Орендар сплачує Орендодавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми прострочених коштів за весь час прострочення.
4.2. У разі невиконання Орендарем своїх зобов`язань за цим Договором, пошкодження конструктивних елементів будинку, Орендодавець вправі стягнути завдані йому фактичні збитки, або вимагати ремонту будинку.
4.3. Після закінчення строку дії Договору, Орендар в тижневий термін самостійно повинен демонтувати спеціальну рекламну конструкцію.
4.4. При невиконанні Орендарем самостійного демонтажу, Орендодавець діє відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, в такому разі Орендодавець не несе відповідальність за збитки, завдані спеціальній рекламній конструкції Орендаря внаслідок проведення демонтажу.
5. ПРИПИНЕННЯ ДІЇ ДОГОВОРУ
5.1. Дія договору припиняється у разі:
5.1.1. заяви однієї із Сторін, про бажання припинити Договір.
6. ДІЯ ДОГОВОРУ
6.1. Договір вступає в силу з часу його підписання і діє до 29 грудня 2021 року (включно).
6.2. Якщо за 2 місяці до спливу строку дії Договору жодна з Сторін письмово не заявила про небажання продовжувати Договір, він вважається продовженим на тих самих умовах і на той самий строк.
7. ІНШІ УМОВИ
7.1. Орендар не має права передавати свої зобов`язання за цим Договором та у користування повністю або частково орендоване місце іншій особі без досягнення згоди з Орендодавцем.
7.2. Всі додатки до цього Договору, підписані та скріплені печатками Сторін, є невід`ємними його частинами.
7.3. Цей Договір складено у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін.
7.4. Інші спірні питання регулюються відповідно до чинного законодавства України.".
   5.   Стягнути з Фізичної особи-підприємця Прими Ольги Ігорівни (реєстраційний номер облікової картки платника податків сторін НОМЕР_1 ; АДРЕСА_2 ) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "26-і" (код 40458535; 02132, АДРЕСА_1) 40  124 (сорок тисяч сто двадцять чотири) грн. 85 коп. грошових коштів і 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн. судового збору.
       6.     Доручити  Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.
    7.   Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
     8.     Матеріали справи № 910/780/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
        
   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.М. Коротун

дата складення повного тексту 23.12.2021