УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №2-1101/12 Головуючий у 1-й інст. Полонець С. М. 
Категорія 47 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Франчука В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 2-1101/12 за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 до  ОСОБА_2 , третя особа - Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", про усунення перешкод у користуванні власністю та за зустрічним позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , треті особи : Житомирська міська рада,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 , про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та зобов`язання вчинити певні дії, за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 3 грудня 2015 року, ухвалене під головуванням судді Полонця С.М.,

ВСТАНОВИВ:

       У жовтні 2011 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що їй на праві приватної власності належить земельна ділянка, площею 0,0759 га, яка розташована в АДРЕСА_1 . ОСОБА_2 є суміжним землекористувачем земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_1 .
        ОСОБА_1 зазначає, що на підставі розробленого та затвердженого проекту будівництва житлового будинку вона у 2008 році на належній їй земельній ділянці розпочала будівельні роботи. Проектом передбачено, що житловий будинок повинен бути розташований на відстані 1 м від межі із суміжною земельною ділянкою. Станом на 2011 рік вона побудувала цокольний поверх житлового будинку. Проте, у 2010 році ОСОБА_2 побудувала цегляний паркан на відстані 0,5 м від незакінченого будівництвом житлового будинку, захопивши таким чином частину належної їй земельної ділянки.
       Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просила зобов`язати ОСОБА_2 демонтувати встановлений цегляний паркан на належній їй земельній ділянці та зобов`язати ОСОБА_7 повернути їй самовільно зайняту частину земельної ділянки, площею 0,0011 га.
        ОСОБА_7 звернулася до суду із зустрічним позовом, в якому зазначила, що є власником земельної ділянки, площею 0,0647 га ( кадастровий номер 1810136300:07:014:0021) та орендарем земельної ділянки, площею 0,0064 га (кадастровий номер 1810136300:07:014:0022), які розташовані по АДРЕСА_1 . Окрім того, вона разом із ОСОБА_5 набула право власності на земельну ділянку, площею 0,0757 га ( кадастровий номер 1810136300:07:014:0020), яка розташована по АДРЕСА_2 .
       Вказує, що земельна ділянка, якою вона користується на умовах договору оренди, а також земельна ділянка площею 0,0757 га, межують із належною ОСОБА_1 земельною ділянкою. Межі суміжного землекористування між житловими будинками АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , були погоджені між власниками цих будинків у 2005 році. Восени 2009 року ОСОБА_1 побудувала фундамент та цокольний поверх житлового будинку, один з кутів якого розташований на орендованій нею земельній ділянці.
       Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_2 просила усунути порушення її права щодо користування земельною ділянкою шляхом знесення підвального (цокольного) поверху незакінченого будівництвом житлового будинку, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером 1810136300:07:014:0012, по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , по межі із земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:014:0022 по АДРЕСА_1 та із земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:014:0020, по АДРЕСА_2 , на площі шириною 1 метр від межі вказаного суміжного землекористування та довжиною усієї стіни житлового будинку, відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 від 26 жовтня 2015 року, яка проведена експертом Свістуновим І.С .
       Окрім того, просила відновити стан орендованої земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:07:014:0022, по АДРЕСА_1 , шляхом знесення самочинно збудованого на ній підвального (цокольного) поверху незакінченого будівництвом житлового будинку площею 2,00 кв.м. ( 0,0002 га), а також належної їй на праві приватної власності земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:07:014:0020 по АДРЕСА_2 , шляхом знесення самочинно збудованого на ній підвального цокольного поверху незакінченого будівництвом житлового будинку площею 1,2 кв.м. ( 0,00012 га), по межі із земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:014:0012 по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 від 26 жовтня 2015 року, проведеної судовим експертом Свістуновим І.С.
       Знесення підвального (цокольного) поверху незакінченого будівництвом житлового будинку ОСОБА_2 просила здійснити за рахунок ОСОБА_9 або ж за її рахунок, з подальшим відшкодуванням позивачкою за первісним позовом витрат на його знесення.
       Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 3 грудня 2015 року відмовлено у задоволенні первісного позову, а також зустрічних позовних вимог.
       Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до суду з апеляційними скаргами.
       Зокрема, в апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначає, що суд прийшов до обгрунтованого висновку про те, що здійснене ОСОБА_1 будівництво цокольного поверху житлового будинку є самочинним. Частина вказаного нерухомого майна розташована на земельній ділянці, якою вона користується на підставі договору оренди, а також на належній їй земельній ділянці по АДРЕСА_2 . Вказана обставина підтверджується актом Держземінспекції у Житомирській області від 5 листопада 2009 року, а також трьома проведеними у справі судово-технічними експертизами від 20 січня 2014 року, 20 квітня 2015 року та 26 жовтня 2015 року.
       Однак, вважає, що суд безпідставно зазначив про те, що обов`язковою умовою задоволення її позовних вимог є відмова ОСОБА_1 добровільно виконати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Законодавством не передбачено наявності таких умов, оскільки звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки повинно бути здійснене незалежно від наявності припису та його добровільного виконання чи невиконання. Також вказує, що просила суд знести частину спірної будівлі, а тому питання про її перебудову у відповідності до вимог ДБН ОСОБА_1 повинна вирішувати поза межами цього спору.
       Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 березня 2016 року апеляційні скарги залишені без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 3 грудня 2015 року без змін.
       Постановою Верховного Суду від 16 травня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 березня 2016 року в частині зустрічного позову ОСОБА_2 скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
       Постановою Житомирського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року рішення Богунського районного суду м. Житомира від 3 грудня 2015 року в частині вирішення зустрічного позову ОСОБА_2 задоволено.
       Зобов`язано ОСОБА_1 усунути порушення прав землекористувача та землевласника ОСОБА_2 шляхом знесення підвального (цокольного) поверху незакінченого будівництвом житлового будинку, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером 1810136300:07:014:0012, по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , по межі із земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:014:0022 по АДРЕСА_1 та із земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:014:0020, по АДРЕСА_2 , на площі шириною 1 метр від межі вказаного суміжного землекористування та довжиною усієї стіни житлового будинку, відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 від 26 жовтня 2015 року, яка проведена експертом Свістуновим І.С .
       Також зобов`язано ОСОБА_1 відновити стан орендованої ОСОБА_2 земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:07:014:0022, по АДРЕСА_1 , шляхом знесення самочинно збудованого на ній підвального (цокольного) поверху незакінченого будівництвом житлового будинку площею 2,00 кв.м. ( 0,0002 га), а також належної ОСОБА_7 на праві приватної власності земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:07:014:0020 по АДРЕСА_2 , шляхом знесення самочинно збудованого на ній підвального цокольного поверху незакінченого будівництвом житлового будинку площею 1,2 кв.м. ( 0,00012 га), по межі із земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136300:07:014:0012 по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 від 26 жовтня 2015 року, проведеної судовим експертом Свістуновим І.С.
       Знесення підвального (цокольного) поверху незакінченого будівництвом житлового будинку здійснити за рахунок ОСОБА_9 або за рахунок ОСОБА_2 , з подальшим відшкодуванням останній витрат на його знесення.
       Постановою Верховного Суду від 24 лютого 2021 року скасовано постанову Житомирського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року, справу в частині зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
       В судовому засіданні ОСОБА_2 та її представник підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.
       Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні не визнав апеляційну скаргу ОСОБА_2 .
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
       В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 на праві приватної власності належить земельна ділянка, площею 0,0647 га ( кадастровий номер 1810136300:07:014:0021), яка розташована в АДРЕСА_1 , й призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд. Вказана обставина підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №763263, виданим 1 жовтня 2007 року. Окрім того, 20 серпня 2009 року між Житомирською міською радою та ОСОБА_2 укладений договір оренди землі, відповідно до якого ОСОБА_2 передано в оренду земельну ділянку, площею 0,0064 га ( кадастровий номер 1810136300:07:014:0022), призначену для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_1 . Вказані земельні ділянки розташовані єдиним масивом та межують з належною ОСОБА_1 земельною ділянкою, площею 0,0759 га (кадастровий номер 1810136300:07:014:0012), яка призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, та розташована по АДРЕСА_1 . Зазначена земельна ділянка належить ОСОБА_1 на підставі державного акта на право власності на землю серії ЯГ №792201, виданого 22 червня 2007 року.
       Окрім того, в судовому засіданні встановлено, що частина належної ОСОБА_1 земельної ділянки також межує із земельною ділянкою, площею 0,0757 га (кадастровий номер 1810136300:07:014:0020), яка розташована по АДРЕСА_2 . Власниками цієї земельної ділянки у рівних частках були ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які 7 березня 2017 року здійснили відчуження даної земельної ділянки на користь ОСОБА_6 , що підтверджується договором купівлі-продажу, посвідченим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Катюхою О.В. 7 березня 2017 року.
       Матеріали справи також свідчать, що між власниками житлових будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 та №49/30 17 серпня 2005 року укладено угоду про порядок користування суміжними земельними ділянками.
       Рішенням Житомирської міської ради від 22 листопада 2007 року ОСОБА_1 надано дозвіл на розроблення проектно-кошторисної документації на будівництво одноквартирного житлового будинку та гаража на належній їй земельній ділянці по АДРЕСА_1 .
       30 липня 2008 року Управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Житомирської міської ради видано архітектурно-планувальне завдання на проектування будівництва одноквартирного житлового будинку та гаража на вказаній земельній ділянці. Пунктом 6 архітектурно-планувального завдання передбачено, що завдання не дає права розпочинати виконання будівельних робіт та освоєння земельної ділянки.
       Зміст листа Управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Житомирської міської ради від 1 березня 2016 року свідчить про те, що звернень ОСОБА_1 щодо отримання дозвільних документів на виконання підготовчих та будівельних робіт до Управління не надходило.
       Актом обстеження земельної ділянки, складеним Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель у Житомирській області 5 листопада 2009 року, встановлено, що ОСОБА_1 самовільно зайняла земельну ділянку площею 70 кв. см., розміщену під частиною зведеного нею фундаменту, яка перебуває у користуванні ОСОБА_2 відповідно до договору оренди землі. 
       Під час розгляду справи судом першої інстанції неодноразово призначались земельно-технічні експертизи.
       Так, відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи №427/13-25 від 20 січня 2014 року, проведеної судовим експертом Житомирського відділення Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз Максимчуком С.І., фактична площа та межі земельних ділянок за адресою АДРЕСА_1 та за адресою АДРЕСА_1 , не відповідають площі та межам земельних ділянок згідно з виготовленими державними актами та договором оренди землі.
       Зокрема, експертом зазначено, що фактична площа належної ОСОБА_1 земельної ділянки складає 0,0721 га або 721 кв.м., що менше за площу 759 га відповідно до державного акта на 38 кв.м.
       Площа суміжної земельної ділянки по фактичному користуванню, яка перебуває в оренді ОСОБА_2 , а також площа земельної ділянки, яка перебуває у її власності, становить 686 кв.м., що на 25 кв.м. менше від площі згідно з правовстановлюючими документами.
       У висновку також зазначено, що ОСОБА_2 здійснено зайняття (самовільне зайняття) земельної ділянки площею 0,0011 га ( 11 кв.м.) по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 . Разом з тим, зайняття ( самовільного зайняття) ОСОБА_1 земельної ділянки ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 , не встановлено.
       При дослідженні експертом використано дані інструментальної (теодолітної) зйомки, які були зіставлені з інформацією, зазначеною у державних актах, договорі оренди землі, а також з каталогами координат цих земельних ділянок.
       Згідно з висновком судової земельно-технічної експертизи від 20 квітня 2015 року №245/14-15, проведеної експертом ТОВ « Підприємство «Житомирземпроект» Лазарчук В.В., факт самовільного зайняття ОСОБА_1 частини орендованої земельної ділянки по АДРЕСА_1 , не встановлено. 
       У дослідницькій частині експертного висновку зазначено, що, зіставляючи отримані дані інструментальної зйомки з каталогом координат технічної документації із землеустрою ( виготовленим КП « Житомирський міський центр земельних відносин»), на підставі якої видані державні акти ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , та укладено договір оренди землі між міськрадою та ОСОБА_2 , можливо вказати, що каталог координат окружної межі, на підставі якої виданий державний акт ОСОБА_1 , частково накладається на каталог координат окружної межі земельної ділянки, яка перебуває в оренді ОСОБА_2 .
       Таким чином, встановлено накладку спірних земельних ділянок, яка, на думку експерта, могла виникнути внаслідок неточного визначення координат поворотних точок меж земельних ділянок технічної документації із землеустрою, на підставі якої були виготовлені державні акти та укладено договір оренди (ділянка №1 - 0,0007 га ( 7 кв.м.) - користується ОСОБА_2 , на підставі державного акта дана земельна ділянка у ОСОБА_1 ; ділянка №3 - 0, 0001 га (1 кв.м.) - користується ОСОБА_1 , на підставі державного акта ця земельна ділянка ОСОБА_2 ; ділянка № НОМЕР_1 - 0,0003 га ( 3 кв.м.) - користується ОСОБА_1 , на підставі державного акта дана земельна ділянка ОСОБА_2 та ОСОБА_5 ).
       Висновком судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 від 26 жовтня 2015 року, яка проведена експертом Свістуновим І.С., встановлено, що підвальний ( цокольний) поверх незакінченого будівництвом житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , частково розміщений на земельній ділянці, кадастровий номер 1810136300:07:014:0022, яка перебуває у користуванні ОСОБА_2 , та на ділянці, кадастровий номер 1810136300:07:014:0020 ( яка на даний час перебуває у власності ОСОБА_6 ).
       Також у висновку зазначено, що площа, яку займає підвальний ( цокольний) поверх житлового будинку, на ділянці: кадастровий номер 1810136300:07:014:0022, за адресою: АДРЕСА_1 , становить 2,0 кв.м. ( 0,0002 га); кадастровий номер 1810136300:07:014:0020, за адресою: АДРЕСА_2 , становить 1,2 кв.м. ( 0,00012 га).
       Мінімальна відстань від зовнішнього контуру підвального (цокольного) поверху житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , до земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:07:014:0021, що розташована в АДРЕСА_1 , становить 2,3 м.
       Окрім того, експертом зазначено, що частина цегляного паркану, який влаштований між ділянкою по АДРЕСА_1 , та орендованою ділянкою по АДРЕСА_1 ( кадастровий номер 1810136300:07:014:022), є частково зміщений, в результаті чого ОСОБА_2 користується частиною ділянки, яка перебуває у власності ОСОБА_1 .
       Відповідно до положень частин 2 та 3 статті 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування збитків.
       Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.
       Згідно з правилами частин 1 та 2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин ( фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
       Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
       Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
       Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
       Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу ( групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу ( групи доказів).
       Вирішуючи спір, суд враховує ту обставину, що висновками судових земельно-технічних експертиз від 20 січня 2014 року №427/13-25 та від 20 квітня 2015 року №245/14-15 не встановлений факт самовільного зайняття ОСОБА_1 земельної ділянки, яка перебуває в оренді ОСОБА_2 . При цьому, у висновку від 20 січня 2014 року експерт вказав на ту обставину, що фактична площа та межі земельних ділянок по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 не відповідають площі та межам земельних ділянок згідно з державним актом та договором оренди.
       Окрім того, у висновку від 20 квітня 2015 року №245/14-15 судовий експерт звернула увагу на неточне визначення координат поворотних точок меж земельних ділянок при виготовленні технічної документації із землеустрою, на підставі яких були виготовлені державні акти та укладено договір оренди землі.
       Обгрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_2 та її представник вважали, що суд має взяти до уваги саме висновок третьої судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 від 26 жовтня 2015 року, якою встановлено, що підвальний ( цокольний) поверх незакінченого будівництвом житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , частково розміщений на земельній ділянці, кадастровий номер 1810136300:07:014:0022.
       Однак, враховуючи висновки двох попередніх експертиз, якими не підтверджений факт самовільного зайняття ОСОБА_1 земельної ділянки площею 0,0064 га ( кадастровий номер 1810136300:07:014:0022), а також встановлено невідповідність фактичних координат з координатами поворотних точок технічної документації й неточне визначення координат поворотних точок меж вказаних земельних ділянок у технічній документації із землеустрою, про що зазначено судовими експертами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у своїх висновках, колегія суддів вважає, що висновок судової земельно-технічної експертизи №202/10-2015 року від 26 жовтня 2015 року, не може бути врахований судом при вирішенні даного спору. 
       Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку по відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 .
       В іншій частині рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.
        
       Керуючись ст. ст.  259, 268,367,374,375,38384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 3 грудня 2015 року в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 , - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: