ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" березня 2022 р.                                                             Справа №914/536/21

м.Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді          МАТУЩАКА О.І.
суддів           БОЙКО С.М.
          БОНК Т.Б.                                        

Без виклику сторін.
                    
розглянувши апеляційну скаргу                    Акціонерного товариства “Національна                                                                                 акціонерна компанія “Нафтогаз                                                                                           України”  №39/5-4806-21 від 09.07.2021                                                                                 (вх. ЗАГС №01-05/2585/21 від 29.07.2021)

на рішення                                                  Господарського суду Львівської області від                                                                        23.06.2021, повне рішення – 23.06.2021  (суддя                                                                       Березяк Н.Є.)

у справі                                                  № 914/536/21

за позовом                                                  Акціонерного товариства                                                                                                     “Національна     акціонерна компанія “Нафтогаз                                                                       України”, м.Київ
до відповідача                                        Львівського міського комунального                                                                                 підприємства “Львівтеплоенерго”, м. Львів

про                                                            стягнення заборгованості в розмірі 52 442,18 грн

ВСТАНОВИВ:

Суть спору.
До Господарського суду Львівської області звернулось АТ "НАК "Нафтогаз України" з позовом до Львівського МКП “Львівтеплоенерго” про стягнення 52 442,18 грн, з яких: 26  377,01 грн пені, 2 588,40 грн інфляційних втрат, 4 523,24 грн трьох відсотків річних та 18  953,53 грн збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань, які виникли на підставі договору постачання природного газу №6449/18-РО-21 від 04.10.2018 в частині своєчасної оплати вартості поставленого товару. Внаслідок зазначеного нараховано пеню, інфляційні втрати та 3 % річних.
Щодо позовної вимоги про стягнення збитків, то така обґрунтована тим, що відповідач в окремих місяцях спірного періоду фактично спожив природний газ, в обсязі меншому, ніж було узгоджено сторонами відповідно до умов договору.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 23.06.2021 частково задоволено позовні вимоги; стягнуто з ЛМКП «Львівтеплоенерго» на користь АТ «НАК «Нафтогаз України» 13 188,50 грн пені, 4 523,24 грн 3% річних, 2  588,40 грн інфляційних втрат та 878,70 грн судового збору. В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що оскільки відповідачем допущено порушення грошових зобов`язань в частині своєчасної оплати вартості поставленого газу, вимоги позивача про стягнення обґрунтованих сум пені, трьох відсотків річних та інфляційних втрат відповідають нормам статей 546-551, 611, 625 ЦК України.
При цьому суд задовольнив клопотання відповідача та зменшив розмір пені на 50%, покликаючись на складний фінансовий стан відповідача та збитковість підприємства, а також те, що останній є комунальним підприємством, яке створено для задоволення потреб споживачів.
Рішення суду в частині відмови у стягненні збитків обґрунтоване тим, що позивачем не дотримано досудовий порядок врегулювання спору, адже відповідачу надсилались акти-претензії без розрахунків збитків. Таблиці, з вихідними даними, які зазначені в актах-претензіях не є тим розрахунком, з якого вбачається яким чином і на підставі чого позивачем нараховано збитки. Крім того, позивачем допущено суттєві порушення щодо терміну надання згаданих актів-претензій. 
Право постачальника вимагати на підставі Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (далі - Правила №2496) та договору від споживача відшкодування збитків за недовикористання чи перевикористання останнім замовленого об`єму природного газу не звільняє позивача від обов`язку доказування понесених збитків. В супереч зазначеному, позивачем жодних доказів понесення збитків за недовикористання замовленого об`єму природного газу відповідачем у березні та квітні 2018 року суду не надано.
Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу та інших учасників справи.
АТ "НАК "Нафтогаз України" подало апеляційну скаргу в частині зменшення розміру пені та відмови у стягненні збитків, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В своїй апеляційній скарзі скаржник покликається на такі обставини:
-          при зменшенні розміру пені, суд першої інстанції не дослідив  та не врахував інтереси позивача, винятковість випадку, а також те, що нараховані штрафні санкції не є надмірно великими в порівнянні з невиконаним зобов`язанням за договором постачання природного газу. Зазначене призвело до порушення норм ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України;
-          судом не наведено мотивів незастосування спеціального закону, що регулює правовідносини на ринку природного газу, зокрема Закону України «Про ринок природного газу», постанову Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, якою затверджено Правила постачання природного газу;
-          до стягнення збитків у даній справі підлягають застосуванню норми Розділу VI Правил №2496 (як спеціальні), а не загальні правила щодо відшкодування збитків, які регулюються нормами ЦК України та ГК України;
-          в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач, у визначені договором строки, звертався до позивача із вимогою про перегляд та коригування замовлених споживачем обсягів природнього газу у відповідні місяці;
-          збитки позивача доведені та підтверджуються наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі природного газу та актами-претензіями; протиправна поведінка відповідача полягає у його бездіяльності щодо не виконання обов`язку самостійно контролювати обсяги використання природного газу та своєчасно надавати додаткові угоди на корегування обсягів замовленого газу.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду – без змін. Покликається на те, що відповідач сплатив основну заборгованість; у примірному договорі відсутні положення, за якими постачальник має право вимагати стягнення збитків за те, що споживач використав природного газу менше, ніж передбачено умовами договору. 
Жодним нормативним документом не регулюється питання про виплати грошових коштів, які позивач називає збитками, тому відповідно до ч. 10 ст. 11 ГПК України, ЛМКП «Львівтеплоенерго» просить суд, застосувати висновки, викладені у рішенні від 22.12.2017 Стокгольмського Арбітражного Суду у справі №У2014/078/080, а також аналогію права, згідно з якою договір про постачання природного газу є договором поставки енергоносіїв приєднаними мережами і відповідає вимогам ст.712, 714 ЦК України.
В листі НКРЕКП зазначено, що НАК «Нафтогаз України» не мала правових підстав для нарахування збитків ЛМКП «Львівтеплоенерго» у розрізі окремих договорів постачання, укладених з порушенням вимог розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.05.2015, оскільки розмір перевищення допустимого відхилення розраховується виходячи із загального обсягу спожитого природного газу по ЕІС-коду споживачем.
Інших клопотань та заяв в порядку ст. 207 Господарського процесуального кодексу України сторонами заявлено не було.
Відповідно до ч. 10 ст. 270 ГПК України  апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
З огляду на зазначене, враховуючи те, що предметом розгляду справи є стягнення 52  442,18 грн, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 справу №914/536/21 призначено до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Водночас апеляційний господарський суд зазначає, що відповідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»   від 23 лютого 2006 року № 3477-IV   практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.
Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.
Фактичні обставини справи.
Як підтверджується матеріалами справи, 04.10.2018 між ПАТ “НАК “Нафтогаз України”, правонаступником якого є АТ “НАК “Нафтогаз України”, та Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» укладено договір № 6449/18-РО-21 постачання природного газу (далі - договір).
За умовами цього договору, постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2018 році природній газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1. договору). Природній газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій (п. 1.2. договору).
Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4 до договору з урахуванням додаткових угод від 28.12.2018 №5; від 20.03.2019 № 6; від 24.04.2019 №8; від23.05.2019 №9; від 26.06.2019 №11; від 30.07.2019 №13; від 28.08.2019 №15; від 30.09.2019 №17 до договору), позивач передає відповідачу в період з 01.10.2018 по 30.09.2019 замовлений відповідачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 162,139 тис.куб.м, в тому числі по місяцях, перелік яких із зазначенням обсягу (об`єму) наведено в п. 2.1 договору.
На виконання умов договору, позивач передав у власність відповідача природний газ на загальну суму 33 488,65 грн, що підтверджується долученими до матеріалів справи актами приймання-передачі природного газу за вказані періоди, які підписані та скріплені печатками обох учасників справи і вказані факти не оспорюються.
Відповідно до пункту 6.1 договору (з 01.12.2018 - пункту 5.1 договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4), оплата за газ здійснюється відповідачем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки природного газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Як встановлено судом першої інстанції, оплату за переданий газ відповідач здійснював несвоєчасно та не виконав зобов`язання у строк, визначений договором, чим порушив умови господарського зобов`язання, зокрема, вимоги пункту 6.1 договору (з 01.12.2018 - пункту 5.1 договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4).
Пунктом 8.2 договору (з 01.12.2018 - пунктом 7.2 договору в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4) визначено, що у разі прострочення відповідачем оплати згідно п. 6.1 договору, відповідач зобов`язується сплатити позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.
Відповідно до додаткової угоди від 28.11.2020 № 4 до договору, пункти 2.3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп.3.9.2 п.3.9, 3.13, 5.7, абз. п`ятий підп.5) п.6.2, підп.8) п.6.2, підп.4) п.6.3, абз. третій підп.2) п.6.4 цього договору застосовуються сторонами з дня зазначеного в повідомленні постачальника, яке направляється на електронну адресу споживача, зазначену в пункті 12 цього договору та розміщується на офіційному сайті постачальника.
Відповідно до повідомлення №26-1843/1.17-19 від 21.02.2019 постачальник повідомив споживача, що «з 01.03.2019 застосовуються наступні пункти відповідних договорів: пункти 2.3, 3.2.2, 3.4.2, 3.8.2, абз.2) підп.3.9.2 п.3.9, 3.13, 5.7, абз. п`ятий підп.5) п.6.2, підп.8) п.6.2, підп.4) п.6.3, абз. третій підп.2) п.6.4 цього договору. Відповідно, пункти 3.2.1, 3.4.1, 3.8.1, абз.) підп.3.9.2 п.3.9, абзац четвертий підп.5) п.6.2, абзац другий підп.2) п.6.4 договорів з 01.03.2019 сторонами не застосовуються (докази направлення на електронну адресу відповідача та розміщення на офіційному сайті постачальника повідомлення додаються).
Пунктами договору, що застосовуються з 01.03.2019, передбачено, зокрема, наступне. Пунктом 3.13 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4) передбачено, що якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного відповідачем природного газу більше, ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в п. 2.1 договору), відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу збитки в порядку, визначеному п. 5.7 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4). При цьому, розмір збитків визначається таким чином:
3.13.1 якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде менший від замовленого обсягу природного газу, відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу збитки у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний (розрахунковий) період.
Пунктом 5.7 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4) передбачено, що відшкодування позивачу збитків, розрахованих відповідно до умов п. 3.13 договору, здійснюється наступним чином:
позивач на підставі даних, зазначених в акті приймання-передачі (якщо відповідач порушив п. 3.9 договору та не надав акт приймання передачі, то використання газу за відповідний період приймається 0 куб.м.) та замовлених обсягів, визначених п. 2.1 договору, розраховує збитки відповідно до п. 3.13.1 або 3.13.2 п.3.13 договору;
позивач після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом, надає відповідачу акт-претензію щодо відшкодування збитків та розрахунок збитків;
відповідач протягом 20 (двадцяти) робочих днів з моменту отримання акту-претензії, зобов`язаний відшкодувати позивачу вартість збитків на рахунок, визначений в акті-претензії.
Відповідно до підп.8) п.6.2 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4), відповідач зобов`язаний, зокрема, відшкодувати позивачу збитки, розраховані відповідно до п. 3.13 договору.
Відповідно до підп.4) п.6.3 договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2018 № 4), позивач має право вимагати від відповідача відшкодування збитків, що виникли через порушення відповідачем умов п. 2.1 договору у разі, якщо відхилення фактично використаних відповідачем в розрахунковому періоді обсягів газу більш ніж на 5% (як в бік збільшення, так і зменшення фактично використаних обсягів) відрізняється від замовлених.
Вказані пункти договору, що почали діяти з 01.03.2019, узгоджується з положеннями п. 1 Розділу VI Правил постачання природного газу (далі - Правила), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2496 (із змінами), а саме: відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках:
1) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 6 від 20.03.2019) постачальник передав споживачу у березні 2019 року замовлений обсяг природного газу в кількості 24,000 тис.куб.м (а.с. 60, т.1).
Актом приймання-передачі від 31.03.2019 року сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у обсязі 22,271 тис.куб.м (а.с.80, т.1).
Таким чином, відповідач в березні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі меншому на 1,729 тис.куб.м, ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
Позивачем на адресу відповідача відправлено акт-претензію за вих. № 26-728-19 від 15.05.2019 (докази направлення додаються) змінену в частині розрахунку суми збитків листом від 21.11.2019 за вих. № 26-3825-19 (докази направлення додаються - а.с. 92-95, т.1), якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі п. 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 395,57 грн (а.с. 102, т.1) за різницю між замовленим в березні 2019 обсягом природного газу (24,000 куб.м) та фактичним обсягом використаного відповідачем в березні 2019 природного газу за договором (22.271 куб.м.) (а.с.90-91, т.1).
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 6 від 20.03.2019) постачальник передає споживачу у квітні 2019 року замовлений обсяг природного газу в кількості 8, 000 тис.куб.м.
Актом приймання-передачі від 30.04.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у обсязі 10,645 тис.куб.м (а.с. 81, т.1).
Таким чином, відповідач в квітні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі більшому на 2,645 тис.куб.м, ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
Позивачем на адресу відповідача відправлено акт-претензію за вих.№ 26-2096-19 від 21.11.2019 (докази направлення додаються - а.с.98-101, т.1), якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі п. 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 9895,75 грн за різницю між замовленим в квітні 2019 обсягом природного газу (8,000 куб.м) та фактичним обсягом використаного відповідачем в квітні 2019 природного газу за договором (10,645 куб.м) (а.с. 96-97, т.1).
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 8 від 24.04.2019) постачальник передає споживачу у травні 2019 року замовлений обсяг природного газу в кількості 1, 000 тис.куб.м (а.с. 62-63, т.1).
Актом приймання-передачі від 31.05.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у обсязі 0,230 тис.куб.м (а.с.82, т.1).
Таким чином, відповідач в травні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі меншому на 0,770 тис.куб.м, ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
Позивачем на адресу відповідача відправлено акт-претензію за вих.№ 26-3842-19 від 21.11.2019 (докази направлення додаються - а.с.111-114, т.1), якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі п. 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 164,53 грн за різницю між замовленим в травні 2019 обсягом природного газу (1,000 куб.м) та фактичним обсягом використаного відповідачем в травні 2019 природного газу за договором (0,230 куб.м.) (а.с.103-104, т.1).
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 11 від 26.06.2019) постачальник передає споживачу у червні 2019 року замовлений обсяг природного газу в кількості 3,864 тис.куб.м (а.с. 68, т.1).
Актом приймання-передачі від 30.06.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у обсязі 0,367 тис.куб. (а.с.83, т.1).
Таким чином, відповідач в червні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі меншому на 3,497 тис.куб.м, ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
Позивачем на адресу відповідача відправлено акт-претензію за вих.№ 26-3841-19 від 21.11.2019 (докази направлення додаються), якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі п. 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 670,46 грн за різницю між замовленим в червні 2019 обсягом природного газу (3,864 куб.м) та фактичним обсягом використаного відповідачем в червні 2019 природного газу за договором (0,367 куб.м) (а.с. 105-106, т.1).
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 13 від 30.07.2019) постачальник передає споживачу у липні 2019 року замовлений обсяг природного газу в кількості 0,377 тис.куб.м (а.с. 70, т.1).
Актом приймання-передачі від 31.07.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у обсязі 3,02345 тис.куб.м (а.с. 84, т.1).
Таким чином, відповідач в липні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі більшому на 2,64645 тис.куб.м, ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
Позивачем на адресу відповідача відправлено акт-претензію за вих.№ 26-3843-19 від 21.11.2019 (докази направлення додаються), якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі п. 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 7789,57 грн за різницю між замовленим в липні 2019 обсягом природного газу (0,377куб.м) та фактичним обсягом використаного відповідачем в липні 2019 природного газу за договором (3,02345 куб.м) (а.с. 107-108, т.1).
Відповідно до п. 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 17 від 30.09.2019) постачальник передає споживачу у вересні 2019 року замовлений обсяг природного газу в кількості 3,000 тис.куб.м (а.с. 74, т.1).
Актом приймання-передачі від 30.09.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у обсязі 2,74387 тис.куб.м (а.с. 86, т.1).
Таким чином, відповідач в вересні 2019 року фактично спожив природний газ, в обсязі меншому на 0,25613 тис.куб.м., ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
Позивачем на адресу відповідача відправлено акт-претензію за вих.№ 26-3844-19 від 21.11.2019 (докази направлення додаються), якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі п. 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 37,65 грн за різницю між замовленим в вересні 2019 року обсягом природного газу (3,000 куб.м) та фактичним обсягом використаного відповідачем в вересні 2019 року природного газу за договором (2,74387 куб.м.) (а.с. 109-110, т.1).
Таким чином, враховуючи, що відповідачем залишено без задоволення надіслані останньому претензії, позивач звернувся до суду із позовом до суду з вимогою про стягнення з відповідача 26 377,01 грн пені, 2 588,40 грн інфляційних втрат, 4 523,24 грн трьох відсотків річних та 18 953,53 грн збитків.
Оцінка суду.
Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Враховуючи те, що предметом апеляційного оскарження є рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення суми збитків та зменшення розміру пені, суд апеляційної інстанції перевіряє дотримання судом першої інстанції норм процесуального та правильне застосування норм матеріального права лише у цій частині.

Щодо зменшення розміру пені.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно з ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Тлумачення ч. 3 ст. 551 ЦК свідчить, що закон не передбачає вимог щодо обов`язкової наявності одночасно двох умов, а тому достатнім для зменшення неустойки може бути наявність лише однієї з них. Таку правову позицію викладено у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 15.02.2018 у справі №467/1346/15-ц, від 04.04.2018 у справі №367/7401/14-ц та від 26.09.2018 у справі №752/15421/17.
Обидва кодекси містять норми, які дають право суду зменшити розмір обрахованих за договором штрафних санкцій, але Господарський кодекс України вказує на неспівмірність розміру пені з розміром збитків кредитора, як на обов`язкову умову, за наявності якої таке зменшення є можливим, тоді як Цивільний кодекс України виходить з того, що підставою зменшення можуть бути й інші обставини, які мають істотне значення (п. 28 постанови Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №916/878/20). Враховуючи зазначене, доводи апелянта щодо того, що нараховані штрафні санкції не є надмірно великими в порівнянні з невиконаним зобов`язанням за договором, а тому відсутні підстави для зменшення розміру пені, суд апеляційної інстанції відхиляє. 
Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків в момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі. Тому з метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному, заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному, порівняно зі стягненням збитків, порядку, і ця спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків. Такими правилами є правила про неустойку, передбачені статтями 549-552 ЦК України (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18).
Апеляційний господарський суд звертає увагу на правову позицію, викладену у рішенні Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013, згідно якої наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення, оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 913/89/18, від 04.12.2018 у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18.
При цьому, необхідно враховувати, що правила ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником.
Із системного аналізу наведених норм права вбачається, що зменшення суми неустойки є правом, а не обов`язком суду, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань та дослідження доказів.
Закон не містить вичерпного переліку обставин, які можуть бути враховані судом при зменшенні розміру неустойки, тому боржник і кредитор мають право посилатися й на інші обставини, які мають довести, а суд - оцінити при ухваленні рішення.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідач з порушенням строків виконання своїх договірних зобов`язання повністю оплатив вартість природного газу, отриманого у спірному періоді.
Апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції повністю здійснив оцінку долучених позивачем доказів та взяв до уваги усі істотні обставини, а саме: діяльність відповідача є соціально-значимою, оскільки як теплопостачальна організація, відповідач забезпечує діяльність таких важливих соціальних об`єктів як учбові заклади, дитячі садки, лікарні, центри соціальної допомоги; ЛМКП «Львівтеплоенерго» є комунальним підприємством, яке створено для задоволення потреб споживачів, підприємство не уповноважене чинним законодавством самостійно встановлювати тарифи, які відповідають витратам за надання послуг, тому будь-які прострочення споживачів в оплаті послуг теплової енергії тягнуть для відповідача додаткові витрати, що виходять за межі визначеної тарифами вартості послуг, зокрема, згідно балансу (звіт про фінансовий стан) за 2020 рік збитки ЛМКП «Львівтеплоенерго» становлять 357 871 000,00 грн; відсутність доказів, що свідчили б про погіршення фінансового стану, ускладнення в господарській діяльності позивача в результаті дій відповідача; стягнення пені та передбачених ст.  625 ЦК України нарахувань не є основним доходом НАК "Нафтогаз України" і не може впливати на його господарську діяльність; пеня є лише санкцією за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому при зменшенні її розміру позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому становищі з урахуванням задоволення позовних вимог про стягнення 3 % річних та інфляційних втрат.
Місцевий господарський суду при зменшенні розміру пені врахував інтереси обох сторін, в тому числі, однак не лише, майновий (фінансовий) стан, а й інші обставини, які пов`язані з невиконанням відповідачем свого обов`язку, зокрема, і наслідки, що настали внаслідок невиконання чи неналежного виконання відповідачем зобов`язань, а також поведінку боржника, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Зменшення належної до стягнення суми пені на 50%, з урахуванням обставин справи, є адекватною мірою відповідальності за неналежне виконання відповідачем зобов`язань і проявом балансу між інтересами кредитора і боржника та узгоджується з нормами закону, які регулюють можливість такого зменшення, а також є засобом недопущення використання пені як інструменту отримання безпідставних доходів, а не як способу стимулювання боржника до належного виконання зобов`язань.
З огляду встановлені судом фактичні обставини справи щодо ступеню виконання зобов`язання відповідачем, майнового стану сторін, та виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме: справедливості, добросовісності, розумності, суд першої інстанції, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для реалізації права щодо зменшення розміру пені на 50%.

Щодо стягнення збитків.
Згідно з положеннями ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому чи більшому розмірі.
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил ст. 22 ЦК України, оскільки ч. 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Відповідно до ч.5 ст. 225 ГК України, сторони господарського зобов`язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов`язання чи строків порушення зобов`язання сторонами.
Так, доводи апеляційної скарги стосуються стягнення суми збитків, що передбачені умовами договору та становлять різницю між замовленим обсягом природного газу та фактичним обсягом його використання.
Виходячи із змісту п. 6 ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" договір постачання повинен містити істотні умови, зокрема, щодо порядку відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання.
В договорі сторонами передбачено обсяги газу, які є плановими та можуть змінюватись. Сторони домовились про те, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу, встановлених у даному договорі в розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків.
Підпунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил №2496 передбачено, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється, зокрема, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
Відповідно до пункту 2 розділу VI Правил №2496 у договорі постачання між постачальником та споживачем, що не є побутовим, може встановлюватись допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, в межах якої не здійснюються заходи, визначені пунктом 1 цього розділу.
За результатами виявлених порушень представником постачальника складається акт-претензія. Акт-претензія, у якому зазначаються підстави та розмір нарахованих збитків, складається в двох примірниках, один з яких надсилається (надається) споживачу (з позначкою про вручення), а споживач зобов`язаний протягом двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати постачальнику завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку не реагування у встановлений строк на акт-претензію або невідшкодування завданих збитків постачальник має право звернутись до суду.
З огляду на зазначене вище, позивач повинен був надати відповідачу акт-претензію щодо відшкодування збитків та розрахунок збитків після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом. Однак, як вбачається в матеріалах справи, за підсумками березня 2019 позивачем складено акт претензію 15.05.2019 (а.с. 90-91, т.1) та надіслано на адресу відповідача 20.05.2019 (а.с.92,93,94,95, т.1), за підсумками квітня 2019 позивачем складено акт претензію 12.06.2019 (а.с. 96-97, т.1) та надіслано 19.06.2019 (а.с. 98,99,100,101, т.1), за підсумками травня 2019, липня 2019, вересня 2019 позивачем складено акти претензії аж 21.11.2019 (а.с. 103-104,105-106,107,108,109,110, т.1) та надіслано вказані акти 21.11.2019 (а.с. 111,112,113,114, т.1).
Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем не дотримано встановлений у договорі досудовий порядок врегулювання спору, оскільки відповідачу надсилались акти-претензії без розрахунків збитків. Таблиці, з вихідними даними, які зазначені в актах-претензіях не є тим розрахунком, з якого вбачається яким чином і на підставі чого позивачем нараховано збитки. Крім того, позивачем допущено суттєві порушення щодо терміну надання згаданих актів-претензій.
Окрім цього, апеляційний господарський суд, враховуючи положення пункту 1 пункту 1 розділу VI Правил №2496, а також те, що договором передбачено обсяги природного газу та встановлена допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, зазначає, що позивач має право вимагати від споживача відшкодування збитків, у разі підтвердження факту, що за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший або більший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем).
При цьому, визначальним є те, що пункт 1 пункту 1 розділу VI Правил №2496 передбачає можливість щодо відшкодування збитків споживачем. Проте наявність такого права не вказує на можливість автоматичного/безумовного стягнення суми у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період у разі, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу.
Суд апеляційної інстанції вказує, що погодження сторонами в договорі порядку визначення розміру збитків не звільняє від обов`язку кредитора довести повний склад цивільного правопорушення - як підстави для застосування такої форми майнової відповідності, як відшкодування збитків. У зв`язку з цим кредитор повинен довести: протиправність поведінки (порушення умов договору); наявність збитку; причинний зв`язок; вину.
Так, закон надає сторонам можливість визначити лише розмір збитків. Спрощення правил визначення розміру збитків не усуває застосування правил про підстави застосування такого заходу відповідальності. Тобто позивач повинен довести, що порушення боржником зобов`язання завдало йому збитків, а також підтвердити заявлене належними та допустимими доказами у порядку,  передбаченому ГПК України (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/6992/20).
Відповідно до п.3 ч.2 ст.129 Конституції України та ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Таким чином, тягар доказування покладається саме на постачальника.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять доказів того, що позивач зазнав збитків за недовикористання замовленого об`єму природного газу відповідачем у березні, квітні 2018 року, що свідчить про відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення. Окрім цього, апелянтом не вказано, якого саме виду збитків він зазнав (реальних чи упущеної вигоди). 
Так, позивачем не було надано доказів на підтвердження реальності вчинення ним витрат на компенсацію оператору газорозподільних мереж вартості природного газу та недоведення втрат (зменшення майна) позивача у результаті врегулювання небалансу, спричиненого меншим обсягом спожитого відповідачем природного газу.
Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивач, звертаючись до суду з вимогою про відшкодування збитків, підтвердив існування різниці між об`ємом замовленого та фактично спожитого відповідачем газу, здійснив розрахунок виходячи з вартості невикористаних обсягів газу та подвійної облікової ставки НБУ у спірному періоді, при цьому, не надав жодних доказів на підтвердження понесення збитків від такої різниці та саме у заявленому розмірі (аналогічна правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду викладена у постановах від 25.08.2021 у справі №   911/3215/20 та від 26.01.2022 у справі №914/617/21).
З урахування наведених вище обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем не доведено існування повного складу цивільного правопорушення, зокрема, збитки та їх розмір, що відповідно виключає підстави для задоволення позовної вимоги про стягнення 18  953, 53 грн збитків.
Відповідно ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому оскаржуване рішення суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Судові витрати.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення судового збору за подання апеляційної скарги за апелянтом.
Керуючись ст. ст. 129, 269-270, 275-276, 281-284 ГПК України,
Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Національна компанія “Нафтогаз України залишити без задоволення, а оскаржуване рішення Господарського суду Львівської області від 23.06.2021 у справі №914/536/21 – без змін.

2. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції залишити за апелянтом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до Верховного Суду.

Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Головуючий-суддя                                                                      О.І. МАТУЩАК

Судді:                                                                                           С.М. БОЙКО
                    
                                                                                                    Т.Б. БОНК