П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/23433/21	
Головуючий в 1 інстанції: Суворова О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря - Скоріної Т. С.

відповідача - ОСОБА_1 та його представника - адвоката Врадій Л. М.;
представника позивача - Діордіци В. В.;
перекладача - Алайубі Ферас Джамаль 

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвоката Врадій Лілії Миколаївни, що діє в інтересах громадянина Лівану ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Лівану ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

07 грудня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянина Лівану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове його видворення за межі території України.

Обґрунтовуючи наведені вимоги, ГУ ДМС України в Одеській області вказує, що громадянин Лівану ОСОБА_1 , за час перебування на території України, двічі звертався за наданням йому міжнародного захисту, але йому в цьому було відмовлено, у тому числі і за судовими рішеннями. Як стверджує позивач, судовими рішеннями встановлені преюдиційні обставини про відсутність, у разі повернення ОСОБА_1 до країни походження, загрози його життю та здоров`ю, безпеці та свободі, внаслідок загальнопоширеного насильства, систематичного порушення прав людини.
Заявляючи про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України, ГУ ДМС України в Одеській області вказує такі обставини.
Відсутність відомостей про перебування громадянина Лівану ОСОБА_1 на території України на законних підставах, що свідчить про порушення, останнім, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Громадянин Лівану ОСОБА_1 двічі був затриманий за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні.
На теперішній час, у відповідача відсутні документи на проживання в Україні, обов`язкова наявність яких визначена в статті 9 Закону №3773-VI, тобто паспортного документа та одержаної, у встановленому порядку, візи.
Зазначені обставини, на думку ГУ ДМС України в Одеській області, дають обґрунтовані підстави вважати, що громадянин Лівану ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання рішення суду про примусове повернення, адже немає документів для перетинання державного кордону України на законних підставах, немає коштів та родичів на території України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено, примусово видворено з України громадянина Лівану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що громадянин Лівану ОСОБА_1 не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту.
Окрім того, при прийнятті рішення, суд першої інстанції врахував, що відповідач порушив правовий режим знаходження його на території України, а також відсутні підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону №3773-VI.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись, в апеляційній скарзі, на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, представник громадянина Лівану ОСОБА_1 - адвокат Врадій Л. М., просить його скасувати та ухвалити нове рішення про залишення позову ГУ ДМС України в Одеській області без розгляду.

Обґрунтування апеляційної скарги складається з таких підстав.

По-перше, адвокат вказує на те, що суд першої інстанції не врахував обставин, що відповідачем здійснювалися заходи, в тому числі і звернення до суду, для отримання міжнародного захисту в Україні. Наведені заходи здійснювалися у зв`язку з тим, що  на території Лівану відбуваються військові дії. Окрім того, як зазначає адвокат, на утриманні відповідача перебуває неповнолітня дитина.
За таких обставин, як указує адвокат, можна дійти висновку про ненавмисне порушення ОСОБА_1 законодавства, що регулює правовий статус іноземців.

По - друге, адвокат Врадій Л. М. звертає увагу суду апеляційної інстанції на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилося у недотриманні ГУ ДМС України в Одеській області як суб`єктом владних повноважень строків звернення до суду з даним позовом.
Пояснюючи свою позицію представник ОСОБА_1 зазначає, що позивачу достеменно було відомо про невиконання, останнім, рішення про примусове повернення від 13.01.2021. Наведені обставини підтверджуються інформаційними листами ГУ ДМС України в Одеській області. Як вважає адвокат, тримісячний строк звернення до суду про примусове видворення ОСОБА_1 у ГУ ДМС України в Одеській області почався з 12.02.2021, тобто з наступного дня після граничного строку, встановленого рішенням про примусове повернення до країни походження.

Водночас, з позовом про примусове видворення ОСОБА_1 , ГУ ДМС України в Одеській області звернулося до суду 07.12.2021, тобто з пропуском тримісячного строку, встановленого частиною 2 статті 122 КАС України.

У відзиві на апеляцію ГУ ДМС України в Одеській області вказує на її необґрунтованість та вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Відповідаючи на довід апеляції про пропуск строку звернення до суду, представник ГУ ДМС України в Одеській області заявив, що особливості провадження у справах з приводу примусового видворення іноземців за межі території України, без фактичного виявлення такої особи, призведе до порушення приписів адміністративного судочинства, які встановлюють обов`язкову участь сторін у справі. За таких умов, позивач вважає, що строк звернення до суду ним пропущений з поважних причин.
До того ж, представник ГУ ДМС України в Одеській області звертає увагу на те, що в суді першої інстанції відповідач та його представник не заявляли про порушення строку звернення до суду, а тому вважати, що існує порушення норм процесуального права, при ухваленні судом першої інстанції рішення - немає.
24.01.2022 від адвоката Самойлюка В. В., який представляє інтереси ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції на підставі договору про надання правової допомоги від 21.01.2022 надійшла заява про підтримання доводів апеляції щодо залишення позову ГУ ДМС України в Одеській області без розгляду.

Громадянин Лівану ОСОБА_1 та його представник у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.
Представник ГУ ДМС України в Одеській області в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

30.10.2011 громадянин Лівану ОСОБА_1 , на підставі паспорту для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 строком дії до 27.05.2015, перетнув кордон України.

03.04.2012 ОСОБА_1 вперше звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням ДМС України від 22.04.2013 № 239-13 йому було відмовлено в цьому через відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, громадянин Лівану ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2013 у справі №815/4217/13-а, що набрала законної сили 17.12.2013 ОСОБА_1 було відмовлено в задоволенні адміністративного позову до ДМС України про визнання неправомірним та скасування рішення від 22.04.2013 № 239-13 та зобов`язання вчинити певні дії.
05.09.2016 громадянин Лівану ОСОБА_1 повторно подав заяву про надання міжнародного захисту в Україні.
Державна міграційна служба України прийняла рішення від 12.10.2018 № 351-18 про відмову в задоволенні заяви.
Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку. Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 указав на діяльність терористичних організацій у Лівані, здійснення військових дій.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.09.2019 у справі №420/3095/19 ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позову до ДМС України.
Згідно відомостей з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система «Аркан») громадянин Лівану ОСОБА_1 не перетинав державний кордон України в період з 27.01.2016 по 27.01.2021.
Працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушко, 14/3 13.01.2021 року було виявлено громадянина Лівану ОСОБА_1 .
Провівши перевірку та відібравши пояснення, посадові особи ГУ ДМС України в Одеській області встановили, що громадянин Лівану ОСОБА_1 на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.
За порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, 13.01.2021 ОСОБА_1 був притягнений за частиною 1 статті 203 КУпАП до адміністративної відповідальності у виді штрафу в розмірі 1  700 грн.
Також 13.01.2021 ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення №2 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства ОСОБА_1 та зобов`язало його покинути територію України у термін до 11.02.2021.
За змістом розписки від 13.01.2021 громадянин Лівану ОСОБА_1 зобов`язався покинути територію України у термін до 11.02.2021.
21.01.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення про його примусове повернення в країну походження.
29.01.2021 Приморський районний суд м. Одеси прийняв рішення про відмову в задоволенні позову.
У визначений, в рішенні про примусове повернення в країну походження, термін відповідач з території України не виїхав.

У період з 09.02.2021 по 09.06.2021 ГУ ДМС України в Одеській області за допомогою даних ЦП «Аркан» відслідковувало виконання громадянином Лівану ОСОБА_1 рішення про примусове повернення в країну походження.
З отриманих даних даної системи було встановлено невиконання ОСОБА_1 рішення про примусове повернення в країну походження.

05.12.2021 ОСОБА_1 був доставлений до ГУ ДМС України в Одеській області.
Стосовно, останнього, був складений протокол про адміністративне правопорушення, а саме: ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП та притягнуто за це правопорушення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1  700 грн.
Того ж дня, громадянина Лівану ОСОБА_1 затримали на підставі частини 2 статті 263 КУпАП та на підставі рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 05.12.2021 помістили до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».
Відповідно до рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 громадянина Лівану ОСОБА_1 затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 07.06.2022 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Ключове питання, яке належить вирішити суду апеляційної інстанції, це дотримання позивачем строку звернення до суду.

Досліджуючи дані обставини колегія суддів дійшла таких висновків.

Частиною другою статті 122 КАС України передбачено, що для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Наведена норма встановлює, трьохмісячний строк для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
З`ясовуючи підстави, що дають  міграційному органу право на звернення до суду з позовом про примусове видворення іноземця за межи території України, колегія суддів установила таке.
Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята  статті 26 Закону №3773-VI).
Згідно з частиною шостою статті 26 Закону №3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до частини першої статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, у разі виявлення підстав, передбачених частиною першою статті 30 Закону №3773-VI, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.

Варто відзначити, що з приводу обрахування строків звернення органу міграційної служби до суду, зокрема, з позовом про примусове видворення за межі території України існує практика Верховного Суду. Зокрема, у своїй заяві про залишення позову без розгляду адвокат Самолюк В. В. покликається на правову позицію Верховного Суду, що викладена в рішенні від 08.09.2019 у справі №362/1634/19.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у згаданому рішенні зробив висновок, що перебіг тримісячного строку для звернення до суду з позовом про примусове видворення за межі території України розпочинається після закінчення строку для виконання рішення органу міграційної служби про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.
Підставою для такого висновку суд касаційної інстанції зазначив, що зі змісту норм Закону №3773-VI випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отож підстави, які дають позивачу право на пред`явлення зазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Аналіз вищенаведеного рішення Верховного Суду показав, що у справі, яка була предметом касаційного розгляду, скаржник, в особі органу міграційної служби, обґрунтовуючи поважність причин пропуску строку звернення до суду, зазначив такі ж самі підстави, що і в даній справі.
Проте, судом касаційної інстанції були відхилені аргументи скаржника щодо необхідності обрахування тримісячного строку для звернення до суду про примусове видворення за межі території України з моменту безпосереднього виявлення такої особи.
Суд зазначив, що вимоги процесуального закону пов`язують початок перебігу строку звернення до суду саме з днем виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
Не приймаючи до уваги довід скаржника щодо наявності імперативної норми про розгляд справи, зокрема про примусове видворення іноземця за межі території України, за обов`язковою участю сторін, Верховний Суд зазначив, що такі особливості провадження не впливають на обставини, з якими процесуальний закон пов`язує початок перебігу строку звернення до суду.
Доводи ГУ ДМС України в Одеській області про те, що відповідач та його представник не заявляли в суді першої інстанції про порушення позивачем строків звернення, а тому справа була розглянута з урахуванням мотивів і аргументів про які заявляли сторони, колегія суддів оцінює таким чином.
У рішенні від 30.07.2020 у справі №743/1264/18 Верховний Суд, вирішуючи питання пропуску строку звернення органу міграційної служби до суду на стадії касаційного розгляду зазначив про обов`язок судів попередніх інстанцій дотримуватися принципу офіційного з`ясування обставин справи та з`ясовувати питання дотримання позивачем строків звернення до суду.
На думку суду касаційної інстанції, питання дотримання позивачем строку звернення до суду може бути досліджено на будь-якій стадії судового розгляду.
Наведена позиція, як вважає суд апеляційної інстанції, свідчить про обов`язок суду першої інстанції незалежно від змісту заявленого позову та заперечень на нього, з`ясовувати питання дотримання позивачем строк звернення до суду.
Оскільки суд першої інстанції не виконав обов`язку щодо офіційного з`ясування обставин справи, він, на думку колегії суддів, порушив норми процесуального права, що тягнуть за собою скасування ухваленого рішення.
У справі Європейського суду з прав людини «Стаббігс та інші проти Великобританії» визначено, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав.
У рішенні «Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії» від 25 січня 2000 року Європейський суд зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
З огляду на викладене, слід констатувати, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані.
Відповідно до вимог, закріплених у статті 123 КАС України, у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Частина 1 статті 319 КАС України унормовує, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
За такого правового регулювання, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення за межі території України громадянина Лівану ОСОБА_1 - без розгляду.
Колегія суддів не вважає доцільним досліджувати інші доводи адвоката Врадій Л. М., про неврахування судом першої інстанції обставин наявної загрози життю та здоров`ю ОСОБА_1 у випадку повернення до країни громадянської належності.

За результатами апеляційного оскарження, розподіл судових витрат, згідно вимог статей 139, 288 КАС України, не проводиться.

Керуючись статтями 123, 240, 308, 310, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Врадій Лілії Миколаївни, що діє в інтересах громадянина Лівану ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року - скасувати.
Позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Лівану ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України - залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач -  суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                             Л. В. Стас

суддя                                                             Л. П. Шеметенко