Номер провадження: 33/813/96/22
Номер справи місцевого суду: 495/7648/21 
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю.В. Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Копіци О.В., за участі секретаря судового засідання Тьосової Я.В., розглянувши апеляційну скаргу захисника Абросімова А.П. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 11.10.2021, відносно: 
ОСОБА_1 , яка народилась  ІНФОРМАЦІЯ_1  в Тарутинському районі Одеської обл., працюючої фахівцем з публічних закупівель 2 категорії відділення публічних закупівельБілгород-Дністровського прикордонного загону ДПСУ, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладання стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 85 грн., з конфіскацією незаконно розповсюджених чи призначених для розповсюдження копій баз даних, а також стягнено судовий збір на користь держави в розмірі 454 грн. 
Відповідно до вказаної постанови, 20.07.2021 у приміщенні №18 адміністративної будівлі Білгород-Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, фахівцем з публічних закупівель 2 категорії відділення публічних закупівель, працівником ОСОБА_1 було вчинено безоплатне незаконне (несанкціоноване) розповсюдження інформації, яка зберігається в інформаційних (автоматизованих) системах в електронній формі, а саме - завантажено та відправлено листи службового характеру, які містять інформацію тендерно-фінансового характеру, з використанням електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 та електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим порушено вимоги п.13 Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах затверджених Постановою КМУ №373 від 29.03.2006 та п.1 Вимог до доменних імен державних органів в українському сегменті Інтернету, затверджених Постановою КМУ №851 від 21.10.2015. Вказане правопорушення носить триваючий характер ( ОСОБА_1 тривало, починаючи з 10.02.2021, безперервно не виконувала положення Постанови КМУ №851 від 21.10.2015).

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник Абросімов А.П. в інтересах ОСОБА_1 зазначив, що вважає оскаржувану постанову незаконною та необґрунтованою, з огляду на наступне: 
- суд 1-ої інстанції 30.09.2021 під час розгляду клопотання захисника про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення фактично розглянув справу по суті, при цьому виніс постанову не передбачену КУпАП; 
- судом не взято до уваги, що протокол про адміністративне правопорушення на ОСОБА_1 було складено оперуповноваженим Білгород-Дністровського РВ УСБУ в Одеській обл. Маріновим В.П. тільки 10.09.2021, тобто після спливу 24-х годин з моменту виявлення особи, яка начебто вчинила правопорушення, а отже поза межами процесуальних строків, визначених ч. 2 ст. 254 КУпАП; 
- зазначені судом положення Посадової інструкції, яка не містить підпису ОСОБА_1 на підтвердження доведення її змісту останній, жодним чином не доводять те, що при прийомі ОСОБА_1 на роботу роботодавцем вона була попереджена про те, що не має права використовувати для службового листування поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
- поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_1 безпідставно ставиться у провину порушення вимог п. 1 «Вимог до доменних імен державних органів в українському сегменті Інтернеті», затверджених постановою КМУ № 851 від 21.10.2015, оскільки реєстрантами є саме органи виконавчої влади та інші державні органи, а не їх рядові працівники, окрім того, відповідно до п.2 зазначених вимог забезпечення використання посадовими особами для здійснення службового листування виключно електронних поштових скриньок, розміщених на серверах, які перебуваючи у доменній зоні GOV.UA або УКР покладено на Міністерства; 
- судом не враховано, що відповідно до посадової інструкції фахівця з публічних закупівель 1 категорії відділення публічних закупівель 25 прикордонного загону не покладаються обов`язки з дотримання вимог нормативно-правових, підзаконних актів, порушення вимог яких безпідставно було поставлено у провину ОСОБА_1 ; 
- суд в оскаржуваній постанові стверджує, що ОСОБА_1 є посадовою особою Державної прикордонної служби України, при цьому жодним чином не обґрунтовує свій висновок; 
- судом не взято до уваги, що в п. 13 «Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах», затверджених постановою КМУ №373 віл 29.03.2006 (із змінами від 07.09.2011), порушення якого ставиться у провину ОСОБА_1 йдеться про передачу саме конфіденційної, службової та таємної інформації через незахищене середовище у незашифрованому вигляді, проте у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про інформацію «тендерно-фінансового характеру» без зазначення того, що ця інформація відноситься до конфіденційно, службової чи таємної інформації та була передана саме через незахищене середовище у незашифрованому вигляді; 
- судом не враховано, що надане ОСОБА_1 письмове пояснення не містить підпису особи, яка його відібрала, а тому таке пояснення є недопустимим доказом;
- всупереч вимогам ч. 1 ст. 268 КУпАП ОСОБА_1 в судові засідання, призначені судом на 30.09.2021 та 11.10.2021 не викликалась, матеріали справи не містять дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи; 
- суд 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 252 КУпАП не навів докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 , не проаналізував їх та не надав їм належної оцінки; 
- суд не надав належної оцінки доводу сторони захисту про те, що в порушення вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП складений на ОСОБА_1 протокол не містить відомостей про місце вчинення адміністративного правопорушення; 
Посилаючись на викладене, захисник Абросімов А.П. просить постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП. 
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та її захисник Абросімов А.П. в судові засідання апеляційного суду не з`явилися, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, водночас захисник надав до суду заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану.
Враховуючи викладене, а також положення ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за їх відсутності.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Вимогами ст. 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно із положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, зазначені вимоги закону судом 1-ої інстанції дотримані не в повному обсязі, та без повного дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, що призвело до ухвалення необґрунтованого рішення.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомості. 
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 65/28-1325 від 10.09.2021, 20.07.2021 у приміщенні №18 адміністративної будівлі Білгород-Дністровського загону прикордонної служби України, фахівцем з публічних закупівель 2 категорії відділення публічних закупівель, працівником ОСОБА_1 було вчинено безоплатне незаконне (несанкціоноване) розповсюдження інформації, яка зберігається в інформаційних (автоматизованих) системах в електронній формі, а саме - завантажено та відправлено листи службового характеру, які містять інформацію тендерно-фінансового характеру, з використанням електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 . 
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, а саме: як безоплатне незаконне розповсюдження інформації, яка зберігається в інформаційних (автоматизованих) системах, у паперовій чи електронний форми. 
Так, згідно викладеної в протоколі суті адміністративного правопорушення ОСОБА_1 ставиться у провину порушення вимог п. 13 Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, затверджених постановою КМУ №373 від 29.03.2006 та п.1 Вимог до доменних імен державних органів в українському сегменті Інтернету, затверджених Постановою КМУ №851 від 21.10.2015.
Пунктом 13 «Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах», затверджених постановою КМУ № 373 від 29.03.2006 передбачено, що передача конфіденційної інформації, службової та таємної інформації через незахищене середовище (середовище, в якому циркулює інформація, стосовно якої відсутнє підтвердження відповідності захисту від усіх можливих загроз, імовірність прояву яких існує у цьому середовищі) здійснюється у зашифрованому вигляді або захищеними каналами зв`язку згідно з вимогами законодавства у сфері технічного та криптографічного захисту інформації, за винятком інформації, що передається через канали (лінії) зв`язку, які перебувають в межах контрольованої зони (територія (простір), на якій (в якому) унеможливлено несанкціоноване і неконтрольоване перебування сторонніх осіб, розміщення технічних і транспортних засобів).
Проте, у складеному на ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про інформацію «тендерно-фінансового характеру» без зазначення того, що ця інформація відноситься до конфіденційної, службової або таємної інформації, тобто ОСОБА_1 безпідставно інкримінується порушення п.13 зазначених вище Правил. 
Окрім того, п. 1 «Вимог до доменних імен державних органів в українському сегменті Інтернеті», затверджених постановою КМУ № 851 від 21.10.2015 передбачено, що органи виконавчої влади, інші державні органи (далі - реєстранти) реєструють доменні імена для забезпечення представлення в Інтернеті своїх офіційних веб-сайтів, надання доступу через Інтернет до електронних ресурсів, баз даних та інших електронних інформаційних ресурсів, використання і обміну повідомленнями електронної пошти. 
Так, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 є фахівцем з публічних закупівель, тобто не є ані керівником організації, яка є власником системи, ані керівником її структурних підрозділів, що забезпечують створення та експлуатацію інформаційної (автоматизованої) системи, тобто вона не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП та, як наслідок, не було доведено наявність в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що при призначенні ОСОБА_1 на посаду фахівця з публічних закупівель до її відома не було доведено вимоги підзаконних нормативно-правових актів, порушення яких ставиться їй у провину, а також не було проведено з нею інструктаж з дотриманням нею правил забезпечення захисту інформації в інформаційних (автоматизованих) системах. 
Проте, зазначені обставини залишились поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли свого відображення й у постанові суду 1-ої інстанції, хоча на момент розгляду справи були наявні в матеріалах справи. 
На підставі зазначеного апеляційний суд доходить висновку про те, що належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП суду апеляційної інстанції надано не було та, як наслідок, не було доведено наявності в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, якою передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення. 
Водночас, в своїй апеляційній скарзі, захисник Абросімов А.П. просить постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі відносно  ОСОБА_1 .
Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника Абросімова А.П. підлягає частковому задоволенню, а постанова суду 1-ої інстанції - скасуванню із закриттям провадження по справі, в зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП. 
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 247, 251, 252, 268, 280, 285, 294 КУпАП, апеляційний суд 
постановив:

Апеляційну скаргу захисника Абросімова А.П. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 11.10.2021 про накладення стягнення на  ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП - скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку із відсутністю в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.В. Копіца