Постанова                                          
Іменем України
 
09 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 754/14455/19
провадження № 61-10786св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючої - Ступак О. В., суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Усика Г. І. (суддя-доповідач), Яремка В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Комунальний заклад «Навчально-виховний комплекс «Спеціалізована школа І-ІІ ступенів - Ліцей» № 157 Оболонського району міста Києва», Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації, 
 
розглянув у порядку спрощеного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року у складі колегії суддів: Матвієнко Ю. О., Гуля В. В., Шебуєвої В. А.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог 
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Спеціалізована школа І-ІІ ступенів - Ліцей» № 157 Оболонського району міста Києва» (далі - КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва»), Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
 
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що з 09 жовтня 2018 року прийнята на посаду сторожа в КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва» за строковим трудовим договором з 09 жовтня 2018 року по 20 грудня 2018 року, який у подальшому за її заявою переукладений на новий строк, з 20 грудня 2018 року по 28 серпня 2019 року. 
 
Наказом від 22 серпня 2019 року № 106-к вона звільнена з роботи у зв`язку із закінченням терміну строкової угоди, згідно з пунктом 2 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
 
Зазначала, що на момент прийняття її на роботу підстав для укладення строкової угоди, передбачених частиною другою статті 23 КЗпП України не було, а тому строкова угода в частині визначення строку є недійсною. Крім іншого, оскільки на підставі її заяви термін дії строкової угоди був продовжений, вважала, що трудова угода відповідно до приписів трудового законодавства набула ознак безстрокової.
 
Ураховуючи, що вона є працівником, якому залишилося до настання пенсійного віку менше трьох років, її звільнення відбулося з порушенням права на переважне залишення на роботі, передбачене пунктом 10 частини другої статті 42 КЗпП України.
 
Також вказувала на те, що її було звільнено в період тимчасової непрацездатності, що є порушенням вимог частини четвертої статті 40 КЗпП України.
 
Посилаючись на наведене, просила:
- скасувати наказ від 22 серпня 2019 року № 106-к про звільнення; 
- поновити її на посаді сторожа в КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва»; 
- стягнути з Головного управління освіти Оболонської районної державної адміністрації середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 серпня 
2019 року по день поновлення на роботі; 
- стягнути з КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району 
м. Києва» 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
 
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанції
 
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 25 вересня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Скасовано наказ Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації НВК № 157 від 22 серпня 2019 року № 106-к про звільнення ОСОБА_1 .
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді сторожа КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» 
№ 157 Оболонського району м. Києва».
 
Стягнуто з Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 47 739,70 грн.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди, відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
 
Задовольняючи позов в частині визнання незаконним звільнення позивача, поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що строковий трудовий договір з позивачкою був переукладений, а тому така угода набула ознак безстрокового трудового договору, що дає підстави вважати незаконним наказ про її звільнення з підстав закінчення терміну строкової угоди за пунктом 2 статті 
36 КЗпП України. Крім того звільнення ОСОБА_1 відбулося під час її тимчасової непрацездатності, що є порушенням закріплених чинним законодавством гарантій захисту працівника від незаконного звільнення, передбачених частиною четвертою статті 40 КЗпП України. 
 
Оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 , до досягнення нею пенсійного віку залишилося  менше трьох років, суд вважав порушеним, переважне право позивачки на залишення на роботі як працівника, якому залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, закріплене пунктом 10 частини другої статті 42  КЗпП України. 
 
У зв`язку із наявністю підстав для визнання незаконним звільнення позивача з посади сторожа та її поновлення на посаді, суд першої інстанції вважав обґрунтованими та доведеними позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачкою понесених нею моральних страждань.
 
Постановою Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року апеляційну скаргу КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва» задоволено, рішення Деснянського районного суду міста Києва від 25 вересня 2020 року скасовано, ухвалено нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована недоведеністю позивачкою обставин для застосування до спірних правовідносин частини першої статті 39-1 КЗпП України, відповідно до якої якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія договору вважається продовженою. Оскільки після закінчення строку дії трудового договору, відповідач наполягав на припиненні трудових відносин у зв`язку із закінченням строку його дії, суд дійшов висновку, що укладений з ОСОБА_1 трудовий договір, не набув ознак безстрокового. 
 
Апеляційний суд визнав необґрунтованими посилання суду першої інстанції на порушення відповідачем пункту 10 частини другої статті 42 КЗпП України, який надає працівнику право на переважне залишення на роботі, оскільки зазначена норма права поширює свою дію на правовідносини щодо звільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частини першої статті  40 КЗпП), і не поширюється на правовідносини щодо звільнення працівників у зв`язку із закінченням строку трудової угоди.
 
Установивши, що позивач працювала на умовах строкового трудового договору і була звільнена у зв`язку із закінченням строку його дії (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що її звільнення в період тимчасової непрацездатності відбулося без порушення вимог частини четвертої статті 40 КЗпП України, оскільки наведена стаття поширюється лише на випадки звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тобто з підстав, передбачених статтями 40, 41 КЗпП України.
 
Короткий зміст доводів касаційної скарги
 
У червні 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга 
ОСОБА_1 , у якій вона просила постанову Київського апеляційного суду 
від 13 травня 2021 року скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
У серпні 2021 року на виконання ухвали Верховного Суду від  05 липня 2021 року про залишення касаційної скарги без руху надійшла касаційна скарга 
ОСОБА_1 у новій редакції, разом з квитанцією про сплату судового збору.
 
Підставою касаційного оскарження судового рішення, заявник зазначала неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зокрема неурахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 308/8168/15-ц 
та постановах Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі 
№ 753/16193/16-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі № 761/27037/17-ц, 
від 06 грудня 2018 року у справі № 757/26016/17-ц, від 10 квітня 2019 року у справі № 522/9763/17-ц (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 , у межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, обґрунтована посиланням на те, що:
 
1) суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що відповідно до статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Апеляційний суд не дослідив чи дійсно характер роботи позивача не передбачав укладення безстрокового трудового договору, чи виконувана нею робота не могла бути постійною, чи були умови виконання цієї роботи, що передбачали укладення саме строкового трудового договору;
 
2) апеляційний суд не врахував висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 13 вересня 2017 року у справі № 308/8168/15-ц, що «порядок оформлення трудових відносин за строковим трудовим договором такий же, як і за безстроковим. Але при цьому факт укладання трудового договору на певний строк чи на час виконання певної роботи повинен бути відображений як у заяві працівника про прийняття на роботу, так і в наказі чи розпорядженні роботодавця, яким оформляється цей трудовий договір». Вважала, що оскільки у заяві про прийняття на роботу, так само як і у заяві про продовження строку трудового договору нею не зазначались обставин, за яких такий договір не міг бути укладеним на невизначений строк та ураховуючи, що на момент продовження строкової угоди за штатним розкладом була штатна одиниця на посаду сторожа, договір в частині визначення строку його дії слід вважати недійсним;
 
3) суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що трудовий договір не набув ознак безстрокового, залишивши поза увагою ту обставину, що на підставі заяви позивача такий договір декілька разів переукладався, а тому відповідно до частини другої статті 39-1 КЗпП України вважається таким, що укладений на невизначений строк; 
 
4) суд апеляційної інстанції не врахував, що Конституційний Суд України у Рішенні від 04 вересня 2019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою  ОСОБА_2  щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України вказав, що «положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини». 
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України та витребувано матеріали справи.
 
Справа надійшла на адресу суду касаційної інстанції 22 вересня 2021 року.
 
Відзив на касаційну скаргу не надійшов. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2022 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Установлені судами фактичні обставини справи
 
ОСОБА_1 працювала на посаді сторожа в КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів - Ліцей» № 157 Оболонського району міста Києва», на умовах строкової угоди 
з 09 жовтня 2018 року по 20 грудня 2018 року.
 
Відповідно до наказу від 19 грудня 2018 року № 245-к на підставі заяви ОСОБА_1 термін строкової угоди продовжено з 20 грудня 2018 року до 28 серпня 2019 року.
 
Наказом Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації, НВК № 157 від 22 серпня 2019 року № 106-к ОСОБА_1 звільнено з 28 серпня 2019 року у зв`язку із закінченням строкової угоди, на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України.
 
01 жовтня 2019 року, 25 жовтня 2019 року та 11 вересня 2019 року КЗ «НВК 
«СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва» направляло ОСОБА_1 повідомлення про необхідність з`явитися для отримання нею трудової книжки після звільнення.
 
Директором КП «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району 
м. Києва» складено акти про передачу трудової книжки ОСОБА_1 , згідно з якими позивач 02 та 11 вересня 2019 року відмовилась від отримання трудової книжки.
 
Позиція Верховного Суду та нормативно-правове обґрунтування
 
Вивчивши матеріали справи, доводи касаційної скарги та відзиву на неї, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково з таких підстав.
 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.
 
Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей для його реалізації.
 
Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 
За змістом статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
 
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
 
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 24 КЗпП України укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
 
Укладення строкового трудового договору можливе за погодженням сторін, без згоди працівника укладення такого договору є неможливим.
 
Суди встановили, що наказом № 190-к від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_1 прийнята на посаду сторожа КП «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва» на умовах строкового трудового договору з 09 жовтня 2018 року до 20 грудня 2018 року на підставі її заяви від 09 жовтня 2018 року.
 
За відсутності доказів, суд апеляційної інстанції правильно визнав недоведеними аргументи ОСОБА_1 про те, що її змусили написати заяву 
від 09 жовтня 2018 року на укладення з нею строкового трудового договору.
 
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку  (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення.
 
Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає окремої заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив у заяві про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. 
 
Трудовим законодавством України не передбачено обов`язку власника повідомляти працівника про закінчення дії строкового трудового контракту.
 
Закінчення строку трудового договору (контракту) припиняє трудові відносини тоді, коли вимогу про звільнення заявила одна зі сторін трудового договору - працівник чи власник або уповноважений ним орган. При такому волевиявленні однієї зі сторін, друга сторона не може перешкодити припиненню трудових відносин.
 
Згідно з частиною другою статті 39-1 КЗпП України трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
 
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про те, що у зв`язку із переукладення договору він набув ознак безстрокового відповідно до частини другої статті 39-1 КЗпП України, як такі, що не ґрунтуються на встановлених судом обставинах. 
 
Установивши, що строк дії трудового договору з позивачкою закінчився 
28 серпня 2019 року, і відповідач не виявив свою волю на його продовженні, а наполягав на його припиненні, Верховний Суд вважає обґрунтованим висновок апеляційного суду про законність звільнення позивачки на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
 
Висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з висновками Верховного Суду щодо застосування норми права, викладеними у постанові від 12 вересня 2018 року у справі № 753/16193/16-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі 
№ 761/27037/17-ц, від 06 грудня 2018 року у справі № 757/26016/17-ц відповідно до яких «припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договору. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частиною першою статті 36 КЗпП України». З огляду на наведене, безпідставними є доводи касаційної скарги заявника про неврахування судом апеляційної інстанції наведених вище висновків Верховного Суду про застосування норми права у подібних правовідносинах.
 
Щодо доводів заявника про звільнення з роботи у період тимчасової непрацездатності
 
Згідно зі статтею 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
 
Конституційний Суд України у Рішенні від 04 вересня 2019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою  ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, непоширення такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини.
 
У постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196св19), постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) зроблено правовий висновок про те, що в разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
 
Судами установлено, що згідно з листком непрацездатності серії АДХ № 69513 ОСОБА_1 з 21 по 30 серпня 2019 року перебувала на лікарняному.
 
Верховний Суд ураховує, що у день винесення наказу про звільнення 
ОСОБА_1 - 22 серпня 2019 року та на дату її фактичного звільнення - 28 серпня 2019 року, ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному, а тому вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача з посади у період її непрацездатності відбулося з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України. Таке порушення не є підставою для визнання наказу незаконним та скасування, а підлягає усуненню шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
 
Такого висновку Верховний Суд дійшов ураховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15 вересня 2020 року у справі 
№ 205/4196/18 (провадження №14-670цс19), а також подібні за змістом висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 686/21009/18, від 16 грудня 2020 року у справі № 461/7292/17, 
від 13 лютого 2021 року у справі № 703/2695/19, від 08 вересня 2021 року у справі № 265/5327/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 199/9361/19.
 
Верховний Суд зауважує, що у випадку зміни дати звільнення у зв`язку із звільненням працівника з роботи під час його тимчасової непрацездатності та закінченням строку дії контракту, відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причиною того, що працівник не виконував трудові обов`язки і не отримував заробітну плату є тимчасова непрацездатність, оплата якої здійснюється у визначеному законом порядку. У такому випадку зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
 
Зважаючи на те що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, рішення суду апеляційної інстанцій в частині визнання незаконним та скасування наказу від 22 серпня 2019 року № 106-к про звільнення ОСОБА_1 , підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового судового рішення про задоволення позову частково, а саме зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 28 серпня 2019 року на 31 серпня 2019 року. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України, суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. 
 
Оскільки у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанцій в частині визнання незаконним та скасування наказу від 22 серпня 2019 року № 106-к про звільнення ОСОБА_1 , підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового судового рішення про задоволення позову частково, а саме зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 28 серпня 2019 року на 31 серпня 2019 року. В іншій частині судове рішення апеляційної інстанції відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
 
Щодо вирішення питання розподілу судових витрат
 
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України). Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (пункт 3 частини другої вказаної статті).
 
За змістом пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивачі звільнені від сплати судового збору у справах про поновлення на роботі під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.
 
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 заявила вимоги немайнового характеру про скасування наказу від 22 серпня 2019 року №106-к про звільнення та поновлення її на посаді сторожа в КЗ «НВК «СШ І-ІІ ступенів-ліцей» № 157 Оболонського району м. Києва», за подання яких ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», а також дві вимоги майнового характеру: стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 серпня 2019 року по день поновлення на роботі; та стягнення 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
 
ОСОБА_1 за подання касаційної скарги сплатила судовий збір у розмірі 1 536,80 грн.
 
Ураховуючи, що за результатами касаційного перегляду справи, постанову Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди залишено без змін, а касаційну скаргу без задоволення, а від сплати судового збору щодо вимог про поновлення на роботі, яка охоплює і вимогу про скасування наказу про звільнення, позивач звільнена, понесені ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги не відшкодовуються.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 25 вересня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року в частині вирішення позовних вимог про скасування наказу про звільнення скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення.
 
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа Комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Спеціалізована школа
 І-ІІ ступенів - Ліцей» № 157 Оболонського району міста Києва» відповідно до пункту 2 частини статті 26 Кодексу законів про працю України, з 28 серпня 2019 року на 31 серпня 2019 року.
 
В іншій частині постанову Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року залишити без змін.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                            О. В. Ступак
Судді:                                                                                     І. Ю. Гулейков
А. С. Олійник
Г. І. Усик 
В. В. Яремко