УХВАЛА

24 січня 2022 року 

м. Київ

cправа №  910/13213/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий,  Бакуліної С.В., Стратієнко Л.В., 
за участю секретаря судового засідання - Шпорта О.В.

та представників:
Позивача:  не з`явився
Відповідача :  Богомазов П.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотрон"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 
(головуючий суддя - Євсіков О.О., судді - Корсак В.А., Попікова О.В.) 
у справі № 910/13213/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотрон"
до Державної установи "Бучанська виправна колонія (№ 85)"
про розірвання договору та стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИВ:

1. У зв`язку з запланованою відпусткою суддів  Губенко Н.М., Вронської Г.О. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.01.2022.
2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплотрон" (далі - ТОВ "Теплотрон", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної установи "Бучанська виправна колонія (№85)" (далі - ДУ"Бучанська виправна колонія (№85)" , відповідач) про розірвання договору про закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти №2-К  від 24.02.2004 та стягнення 2.837.471,31 грн основного боргу, 411.433,34 грн 0,1% пені, 198.622,99 грн 7% штрафу, 19.770,85 грн інфляційних втрат, 33.724,04 грн 3% річних.
3. Позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором №2-К від 24.02.2020, щодо своєчасної оплати наданих  позивачем послуг постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції, внаслідок чого виникла заборгованість, що є підставою для нарахування штрафних санкцій. Зважаючи на заборгованість відповідача з оплати наданих послуг, що є істотним порушенням останнім умов договору, позивач вважає, що наявні підстави для розірвання договору про надання послуг. 
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 позов задоволено частково. Розірвано договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №2-К від 24.02.2020. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2.837.471,31 грн основного боргу, 19.770,85 грн інфляційних втрат, 33.724,04 грн 3% річних та судові витрати.  У задоволенні  іншої частини позову про стягнення 411.433,34 грн пені та 198.622,99 грн 7% штрафу відмовлено.
5. Рішення мотивовано тим, що позивачем доведено факт надання ним та отримання  відповідачем послуг з постачання пари, гарячої води та пов`язаних послуг за договором, а тому наявні підстави для стягнення з відповідача вартості наданих послуг у розмірі 2.837.471,31 грн, а також 19.770,85 грн інфляційних втрат, 33.724,04 грн 3% річних, як похідних вимог. У зв`язку із тим, що у договорі сторони не погодили конкретний розмір штрафу за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, іншими актами цивільного законодавства конкретний розмір санкцій за вчинення зазначеного цивільного правопорушення не встановлено, а також з огляду на те, що невиконане відповідачем договірне зобов`язання має грошовий характер, місцевий суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача 411.433,34 грн 0,1% пені та 198.622,99 грн 7% штрафу.

6. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021скасовано та прийнято нове рішення про відмову у позові.
7.    Постанову мотивовано тим, що:
- ДУ "Бучанська виправна колонія (№85)" (замовник) та ТОВ "Теплотрон" (учасник) 24.02.2020 було укладено договір №2-К про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти (далі - Договір), згідно з п. 1.1 якого учасник зобов`язується надати замовнику послуги з постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити їх вартість; 
- найменування (номенклатура, асортимент): постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції, код згідно державного класифікатора продукції та послуг ДК 021:2015:09320000-8. Кількість наданих послуг за Договором становить 1860,38 Гкал. Обсяги закупівлі можуть бути зменшені сторонами з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п.п. 1.2 - 1.4 договору);
- учасник повинен надати замовнику послуги з постачання  пари, гарячої води та пов`язаної продукції із врахуванням їх особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик та із дотриманням граничних показників якості, визначених державними стандартами (п. 2.1 договору); 
- відповідно до п. 3.1, 3.2 договору ціна договору, виходячи з замовлених замовником обсягів постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції, з урахуванням діючих на момент підписання даного договору тарифів становить 3.516.120 (три мільйони п`ятсот шістнадцять тисяч сто двадцять) грн. (в тому числі ПДВ - 586020,00 грн). На момент укладення даного Договору тариф на постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції становить 1890,00 грн/Гкал (з ПДВ);
- згідно з п. 4.1 договору розрахунки між сторонами здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок учасника протягом 5 (п`яти) банківських днів по отриманню замовником рахунку-фактури, який формується відповідно до даних про фактичне споживання пари, гарячої води та пов`язаної продукції за показниками приладу обліку теплоенергії, встановленого на об`єкті споживання теплоенергії, на підставі Акта приймання-передачі постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції, підписаного представниками сторін Договору; 
- пунктом 5.1 та 5.2 договору визначено, що пара та гаряча вода, постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції за даним договором здійснюється протягом 2020 року.  Постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції здійснюється за місцем розташування замовника; 
-відповідно до п. п. 10.1, 10.2 цей Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і укладається строком до 31.12.2020, а в частині оплати - до повного виконання. Дія цього Договору розповсюджується на господарські відносини, які виникли між сторонами з 01.01.2020 по 31.12.2020, відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України;
- як зазначав позивач, згідно з показниками лічильника теплової енергії SCYLAR INT8 відповідач фактично спожив пару, гарячу воду та пов`язану продукцію, за період з 01.01.2020 по 31.03.2020, в кількості 1501,30759 ГКал на загальну суму 2.837.471,31 грн з ПДВ. Позивач з листом №03-23/03 від 23.03.2020 надіслав на адресу відповідача акти приймання-передачі постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції та рахунки-фактури за січень та лютий 2020 року, які отримані відповідачем 29.03.2020, що підтверджується підписом на зазначеному листі. Крім того позивач  листом №03-02/04 від 02.04.2020 надіслав на адресу відповідача рахунок-фактуру за березень 2020 року, акт приймання-передачі постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції за березень 2020 року та акт фіксації показників лічильника тепла ТБМТ-Т-2000 станом на 11:00 годин 31.03.2020, які отримані відповідачем 02.04.2020;
- відповідач вказані акти не підписав та не оплатив вартість наданих послуг. Заперечуючи щодо надання послуг належної якості, відповідач звертався до позивача з листами-претензіями №1054/11-20 від 02.03.2020, №1494/9-20 від 26.03.2020, в яких зазначав, що прилад обліку не опломбовано, а під час зняття показань представник відповідача не був присутній, в актах приймання-передачі не зазначено показників лічильника, також, відповідач посилався на недотримання позивачем температурного режиму на об`єктах споживання.
8. Оцінивши  вищезазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку, що: 
- договір укладено 24.02.2020, при цьому, п. 10.2 договору,  сторонами погоджено, що договір розповсюджується на правовідносини з 01.01.2020,  водночас, умовами договору конкретно не погоджено, який обсяг послуг відповідач вже фактично отримав, з посиланням на відповідні належні розрахунки чи показники певного засобу обліку теплової енергії станом на 01.01.2020, 31.01.2020 та 24.02.2020;
-- правовідносини між сторонами регулюються положеннями Закону України "Про теплопостачання",  Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання", Правил надання послуг з постачання теплової енергії, затверджених Постановою Кабінету Міністрів від 21.08.2019 № 830;
-  за відсутності вузла комерційного обліку теплової енергії обсяг спожитої замовником енергії має визначатись у розрахунковий спосіб;
-  при формуванні актів приймання-передачі, в порушення п. 4.1 договору, позивач використав показники приладу обліку, встановленого на виході опалювального агрегату позивача, а не на об`єкті споживання  чи межі продажу теплової енергії, при цьому прилад обліку не опломбовано. Крім того позивач не надав суду належні і допустимі докази відповідності лічильника SCYLAR та місця його розміщення вимогам чинного законодавства;
-  рахунки-фактури № Т-01-03 від 23.03.2020, № Т-011-03 від 23.03.2020, № Т-02-03 від 31.03.2020, виставлені позивачем відповідачу на оплату послуг, частково не відповідають положенням ч. 3 ст. 8 Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання" (щодо зазначення періоду, за який здійснюється нарахування; обсягу спожитої теплової енергії та води за поточний період, визначений згідно з вимогами  статей 9-11  цього Закону, а також показання відповідних вузлів обліку (у разі відсутності вузлів обліку теплової енергії - приладів - розподілювачів теплової енергії);
- позивачем не доведено заявленого ним розміру заборгованості відповідача,  матеріали даної справи не дають можливості визначити реальний розмір заборгованості, що унеможливлює висновок про істотне порушення відповідачем умов договору, що могло б слугувати підставою для його розірвання, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
9.    Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій,    Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою (з урахуванням заяви про усунення недоліків), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду,  а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
10. Посилаючись на п. 1 частини 2 ст. 287 ГПК України, скаржник зазначає, що судом апеляційної  інстанції неправильно застосовано положення ст. 24 Закону України "Про теплопостачання",  ст.ст. 526, 610, 611, 625, 627, 628, 629, 651, 654 ЦК України, п.п. 24, 40 Правил користування тепловою енергією, та не враховано правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 17.09.2020 у справі № 908/2425/19.
Крім того, у касаційній скарзі скаржник зазначає, що в основу судового рішення про відмову у позові не може бути покладено доводи відповідача про йомовірність неякісних послуг та невідповідність документації та матеріально-технічної бази, оскільки така поведінка відповідача є недобросовісною і суперечливою, що  не відповідає положенням  ст. 3 ЦК України та доктрині venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки).
Вказану концепцію застосовано Верховним Судом у постановах  від 27.02.2019 у справі № 237/142/16-ц, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, від 22.05.2019 у справі № 234/3341/15-ц, від 19.06.2019 у справі № 522/16323/16-ц, від 17.07.2019 у справі № 626/2681/18, від 07.08.2019 у справі № 496/1561/16-ц, від 18.09.2019 у справі № 626/2490/18, від 02.10.2019 у справі № 365/349/16-ц, від 09.10.2019 у справі № 204/1646/16-ц, від 09.10.2019 у справі № 761/19764/15-ц, від 13.11.2019 у справі № 686/22924/16-ц, від 20.11.2019 у справі № 705/6141/14-ц, від 04.12.2019 у справі № 535/674/15-ц, від 11.12.2019 у справі № 2-407/11, від 19.12.2019 у справі № 337/4707/17, від 27.12.2019 у справі № 573/595/17, від 09.01.2020 у справі № 645/33/17, від 17.11.2018 у справі № 911/205/18, від 09.04.2019 у справі № 903/394/18, від 15.09.2019 у справі № 917/803/18, від 02.07.2019 у справі № 916/1004/18, від 04.07.2019 у справі № 904/3315/18, від 17.07.2019 у справі № 906/408/18, від 19.09.2019 у справі № 904/3883/18, від 09.10.2019 у справі № 922/1382/18, від 15.10.2019 у справі № 903/879/18, від 24.10.2019 у справі № 904/3315/18, від 06.12.2019 у справі № 910/353/19, від 28.04.2021 у справі № 910/9351/20, від 09.06.2021 у справі № 911/3039/19, від 15.06.2021 у справі № 910/17643/19, від 16.06.2021 у справі № 910/3928/20.
11. Від відповідача  надійшло клопотання про закриття касаційного провадження, з посиланням на безпідставність доводів та вимог, викладених у касаційній скарзі.
12. Згідно з частиною 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
13. За змістом пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
14. Отже відповідно до положень пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у 

постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
15. Для цілей застосування норм процесуального права, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за певними критеріями, а саме: змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями, з яких: змістовий є основним, а два інші (суб`єктний та об`єктний) - додатковими.
16. Подібність спірних правовідносин, виявлена одночасно за трьома критеріями, означатиме тотожність цих відносин (однакового виду суб`єкти, однаковий вид об`єкта й однакові права та обов`язки щодо нього). Але процесуальний закон не вимагає встановлювати тотожність.
17. Такі висновки Верховного Суду викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
18. Отже при дослідженні правовідносин на предмет їх подібності необхідно керуватися зазначеними вище критеріями змістовим, суб`єктним та об`єктним. При застосуванні цих критеріїв слід виходити з такого. 
19. Основний - змістовний критерій полягає у тому, що оцінювання спірних правовідносин здійснюється за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників.
20. Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад саме цих правовідносин та/чи їх специфічний об`єкт. 
21. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних положень процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
22. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за 

необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини). Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
23. Отже для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається. При цьому така подібність оцінюється з урахуванням зазначених вище критеріїв та висновків Верховного Суду щодо застосування таких критеріїв подібності.
24. Зі змісту зазначених скаржником у касаційній скарзі постанов, Суд вбачає, що наведені в них висновки стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається Судом.
25. Так, у справі № 908/2425/19 предметом спору є вимоги за первісним позовом  про стягнення основного боргу, інфляційних витрат, 3% річних та пені, у зв`язку з несплатою вартості відпущеної теплопостачальником теплової енергії, за зустрічним позовом  предметом позову є вимоги про внесення змін до пункту 1.4.1 договору, оскільки теплове навантаження не відповідає технічним документам та розраховане з порушеннями. Суди частково задовольнили первісний позов, а у задоволенні зустрічного позову відмовили. Рішення судів мотивовано тим, що сторонами укладено договір на теплопостачання, сторони у договорі узгодили договірне теплове навантаження на опалення за відповідним приміщенням з розподілом теплової енергії по кварталах [розраховується розрахунковим способом згідно з договірними тепловими навантаженнями, з урахуванням середньомісячних температур зовнішнього повітря (згідно ДСТУ-Н Б В.1.1-27:2010) та кількості годин (діб) роботи системи теплоспоживання у розрахунковому періоді], також сторонами погоджено орієнтовна вартість теплової енергії, що відпускається споживачу за поточний рік,  яка розраховується відповідно до тарифів діючих на момент укладення договору.  Крім того, у договорі сторонами передбачено, що облік теплової енергії на потреби опалення здійснюється за місцем виконання зобов`язань на підставі показів вузла комерційного обліку, встановленого у будівлі обладнаній окремим інженерним вводом. Обсяг відпущеної та спожитої теплової енергії приміщенням 
споживача, які не оснащені вузлами розподільного обліку визначається на межі продажу пропорційно договірному тепловому навантаженню. На виконання умов договору теплопостачальна організація відпустила споживачу у період з листопада 2018 року по квітень 2019 року теплову енергію, при цьому, на вимогу відповідача теплопостачальною організацією було здійснено обґрунтований розрахунок, для роз`яснення порядку нарахування, тоді як,  відповідач  за отримані послуги розрахувався несвоєчасно та не в повному обсязі. З урахуванням встановленого суди дійшли висновку про наявність заборгованості  відповідача перед позивачем по оплаті теплопостачання. Суд касаційної інстанції погодився з рішеннями судів попередніх інстанцій.
26. З урахуванням зазначеного, на відміну від вищезазначеної справи у справі, що розглядається Верховним Судом, апеляційним судом встановлено, що договір укладено сторонами  24.02.2020, при цьому, сторонами погоджено, що договір розповсюджується на правовідносини з 01.01.2020,  водночас, умовами договору конкретно не погоджено, який обсяг послуг відповідач вже фактично отримав, з посиланням на відповідні належні розрахунки чи показники певного засобу обліку теплової енергії станом на 01.01.2020, 31.01.2020 та 24.02.2020; крім того, при формуванні актів надання послуг, в порушення п. 4.1 договору, позивач використав показники приладу обліку, встановленого на виході опалювального агрегату позивача, а не на об`єкті споживання  чи межі продажу теплової енергії, прилад обліку не  було опломбовано. Також, апеляційним судом встановлено, що  рахунки-фактури виставлені позивачем відповідачу на оплату послуг, частково не відповідають положенням ч. 3 ст. 8 Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання".
27. Отже, правовідносини у справі  № 908/2425/19  та у справі, що зараз розглядається Верховним Судом, є різними за встановленими судами обставинами справи, матеріально - правовим регулюванням, що свідчить про те, що вказані справи є різними за істотно - правовими ознаками.
28. Щодо посилань скаржника (пункт 10 Постанови) на неврахування  апеляційним судом відображеного в статті 3 ЦК України принципу добросовісності, який лежить в основі доктрини "venire contra factum proprium" (заборони суперечливої поведінки) Верховний Суд зазначає таке. 
29. Перегляд судом касаційної інстанції судових рішень здійснюється на предмет правильності застосування тих норм матеріального права, якими обґрунтовано заявлені у справі позовні вимоги та застосування яких до спірних правовідносин має значення та впливає на результат вирішення спору, переданого на розгляд суду. Загальні ж принципи цивільного законодавства, серед яких і принцип добросовісності, лежать в основі всіх без виключення цивільних правовідносин, проте самі по собі такі принципи не мають ключового значення для вирішення конкретного спору, натомість на їх недотриманні (або дотриманні) суд може наголошувати та акцентувати увагу в якості додаткового аргументу при прийнятті судового рішення за наслідками встановлених обставин справи та здійсненої правової кваліфікації спірних правовідносин за конкретними нормами матеріального права.
30.  Більше того, у всіх наведених скаржником постановах Верховного Суду доктрина "venire contra factum proprium" застосована за конкретних встановлених судами обставин справи, жодні з яких не є подібними до тих, що встановлені у даній справі. Верховний Суд також звертає увагу, що суд апеляційної інстанції не посилався на положення ст. 3 ЦК України, але зазначене жодним чином не вплинуло на результат вирішення спору.
31. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
32. Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають із подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
33. Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена п. 1 ч. 2 статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-яких інших підстав касаційного оскарження Товариством  з обмеженою відповідальністю "Теплотрон" не зазначено у поданій касаційній скарзі, колегія суддів на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотрон" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 у справі № 910/13213/20. 
Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
   
УХВАЛИВ:
1. Закрити  касаційне провадження  за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотрон" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021  у справі № 910/13213/20.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                 О.А. Кролевець
   
Судді                                                                                                         С.В. Бакуліна
   
                                                                                                                      Л.В. Стратієнко