ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 лютого 2022 року  
м. Київ
справа № 453/1472/15-к
провадження № 51-5524км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,                        
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
особи, стосовно якої
закрито кримінальне провадження      ОСОБА_7 ,
захисників                                                    ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки    АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
яка обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
                                                                                     ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя    АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачувавсяу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366,  ч. 3 ст. 368  КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК,та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 368 КК – у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки і з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна.
За цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки і з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Згідно з вироком 10 серпня 2015 року близько 15:00, перебуваючи в приміщенні Сколівської міської ради, попередньо змінивши у статутних документах основний вид економічної діяльності ТОВ «Вадімір Компані» на такий: «Організація конгресів і торгівельних виставок», на виконання висловленої вимоги ОСОБА_6 , який відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, що займає відповідальне становище та ОСОБА_7 , ОСОБА_11 передав, а ОСОБА_7 умисно незаконно одержала неправомірну вигоду в сумі 18 000 грн за сприяння міського голови ОСОБА_6 у перемозі в конкурсі на оренду приміщення з подальшим укладенням договору оренди, а також зменшенні орендної плати за користування вищевказаним приміщенням та подальше сприяння у викупі вказаного приміщення.
Після цього у приміщенні Сколівської міської ради, будучи достовірно обізнаним про факт одержання грошових коштів ОСОБА_7 від ОСОБА_11 , міський голова м. Сколе ОСОБА_12 у присутності останнього підписав та скріпив гербовою печаткою виконавчого комітету Сколівської міської ради рішення виконавчого комітету Сколівської міської ради від 03 серпня 2015 року № 95 «Про затвердження результатів засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади м. Сколе», відповідно до якого ТОВ «Вадімір Компані» визнано переможцем у конкурсі, якого насправді не було проведено, на оренду нежитлового приміщення загальною площею 150,8 кв. м за адресою: АДРЕСА_3 , із цільовим використанням приміщення під проведення конгресів та торговельних виставок, і передав таке разом із ключами від приміщення ОСОБА_11 , при цьому повідомивши останньому про обізнаність із фактом одержання ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 18 000 грн за вчинення ним раніше обумовлених дій.
Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Сколівської міської ради, розподілили між собою отримані від ОСОБА_11 як неправомірну вигоду грошові кошти, після чого їх незаконні дії було припинено працівниками ГУ МВСУ у Львівській області, а грошові кошти вилучено.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 28 липня 2021 року вирок районного суду скасував. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати; за ч. 1 ст. 366 КК засудив до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.  5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливостей їх отримати. 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, порушуючи принцип безпосередності дослідження доказів, не допитав свідків у кримінальному провадженні, при цьому надав іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, який постановив обвинувальний вирок. Водночас, дослідившиПоложення про оренду нерухомого майна, що перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Сколе за клопотанням сторони захисту, в ухвалі не відобразив результати цього дослідження. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими докази, одержані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій. З огляду на викладене прокурор стверджує, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК, а кримінальне провадження щодо підзахисного закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі доводи зазначає, що докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК, є недопустимими, оскільки повноваження слідчого та прокурора під час здійснення ними досудового розслідування цього кримінального провадження не підтверджені. Вважає, що постанова про створення групи слідчих від 07 серпня 2015 року і доручення про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_13 винесена неуповноваженою особою (тимчасово–виконуючим обов`язки начальника відділу РОВС ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_14 ), а тому, на його думку, є незаконними. При цьому захисник вказує на те, що йому не надано постанов про призначення слідчого та/або групи слідчих, а також про призначення прокурора в кримінальному провадженні. Звертає увагу, що в об`єднаному кримінальному провадженні не було призначено слідчого/прокурора. Також вказує, що суди не навели достатніх мотивів про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК. Крім цього, на його переконання, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення НСРД від 06 серпня 2015 року за № 03057, 03058 не відповідають вимогам КПК, виконані не суддею, а слідчим, отже, є незаконними, а результати за наслідками проведення вказаних слідчих дій не можуть бути використані як докази. Разом із цим захисник посилається на провокативний характер дій працівників поліції, а також ОСОБА_11 й ОСОБА_15 , адже останні не залучалися до проведення НСРД.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора у яких наводили мотиви про її необґрунтованність.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу захисника, а касаційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення. Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, при цьому заперечив проти задоволення скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами статей 418, 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368–380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Приймаючи рішення про скасування вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2018 року й закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, суд апеляційноїінстанції зазначених вимог закону не дотримався, а доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.
Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК, суд першої інстанції посилався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,  ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . Також  місцевий суд безпосередньо дослідив письмові докази надані сторонами кримінального провадження, зокрема й ті, які зібрані за результатами проведення НСРД.
Як визначено у ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Надаючи оцінку сукупності наведених доказів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов висновку про доведення винуватості  ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких вони обвинувачувалися. При цьому ознак провокації з боку працівників правоохоронних органів місцевий суд не встановив.
Однак прокурор, захисникОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 ,захисники ОСОБА_7 – адвокати  ОСОБА_9 та ОСОБА_27 , не погодившись із висновками суду першої інстанції, звернулися до апеляційного суду з відповідними скаргами. 
Переглянувши вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції постановив закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК та  ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 цього Кодексу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості цих осіб в суді й вичерпанням можливостей їх отримати.
Проте Верховний Суд вважає зазначену позицію апеляційного суду передчасною з огляду на таке.
Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які місцевий суд поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у випадку коли суд першої інстанції помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи або неправильно оцінив докази, є обов`язковим.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15- к, № 301/2285/16-к, № 714/476/18, № 753/15603/14-к, № 520/14112/14-к.
Однак апеляційний суд, ухвалюючи рішення, відмінне від рішення суду першої інстанції, обмежився дослідженням меншої сукупності доказів. У свою чергу, надавши ряду доказів іншу оцінку, безпосередньо не дослідив їх.
При цьому, як убачається з журналу судового засідання від 23 червня 2021 року, апеляційний суд відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, посилаючись на їх дослідження судом першої інстанції (т. 8, а.  п. 159 –161).
Зі звукозапису судового засідання та журналу судового засідання від 23 червня 2021 року видно, що апеляційний суд задовольнив лише клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про дослідження «Положення про оренду нерухомого майна, що перебуває у комунальній власності територіальної громади міста Сколе» та рішення виконавчого комітету Сколівської міської ради від 05 грудня 2007 року (т. 5, а. п. 205 – 210), однак результати дослідження цих документів колегія суддів в оскаржуваній ухвалі взагалі не відобразила.
Крім цього, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів захисника про відсутність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК,  не навів достатніх мотивів на їх спростування, а лише вказав, що докази на підтвердження його винуватості зібрані уповноваженими особами.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до передчасного висновку щодо неправильного (правильного) застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції , що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст.  438 КПК є підставою для скасування рішення апеляційного суду з призначенням нового розгляду у цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції в цій частині необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора і захисників, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав перевірити шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8 – задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                          ОСОБА_3