Справа № 565/1739/20 	Головуючий у 1 інстанції: Мануляк Ю. В. 	
Провадження № 22-ц/802/325/22  Категорія: 74 	  Доповідач: Матвійчук  Л. В.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
22 березня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Матвійчук Л. В.,
суддів - Федонюк С. Ю., Осіпука В. В.,
з участю секретаря судового засідання - Губарик К. А.,
представника відповідача - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Вараської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Російської Федерації за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_3 на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року,

                                         В С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зазначеним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що вона є громадянкою Російської Федерації (далі - РФ). 11 січня 2018 року вона уклала шлюб з відповідачем ОСОБА_3 . Під час шлюбу у них народився син - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 04 серпня 2018 року ОСОБА_4 набув громадянства РФ, його постійне місце проживання разом із нею зареєстроване в селищі Катуніно Приморського району Архангельської області РФ та йому був виданий паспорт для виїзду за кордон. Вона разом із сином не проживали в Україні. Медичний огляд ОСОБА_4 здійснюється за місцем проживання, а вона отримує щомісячну допомогу по догляду за дитиною.
Позивач вказувала, що 23 грудня 2019 року вона із сином приїхали в Україну до відповідача для святкування Нового року. Після приїзду в Україну їх з відповідачем відносини стали більш напруженими. Відповідач вимагав, щоб вона поїхала в Росію, при чому сина він не відпустив та з цього часу утримує його з собою. Тому 26 січня 2020 року вона змушена була повернутись в РФ без дитини, щодня намагаючись виходити на зв`язок з відповідачем за допомогою телефону. 08 лютого 2020 року вона знову поїхала до України аби забрати сина, однак відповідач сина не віддав.
Позивач також вказувала, що 29 лютого 2020 року вона знову приїхала в Україну за сином і вже 01 березня 2020 року покинула з ним м. Вараш, однак 03 березня 2020 року відповідач не дозволив їй з сином перетнути кордон та силою відібрав у неї сина, залишивши її саму на кордоні. Надалі ОСОБА_3 відмовився від будь-якого контакту з нею та не допустив її до свого місця проживання.
Вважає, що відповідач незаконно утримує сина в Україні, оскільки дитина постійно мешкала у РФ до її незаконного утримання. Утриманням було порушено її право на опіку та піклування дитини, так як вона позбавлена можливості належно виконувати свої батьківські права і згоди або мовчазної згоди на проживання дитини в Україні вона не надавала, а тому дитина має повернутися до місця її постійного проживання в РФ.
Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_2 просила суд визнати незаконним утримання відповідачем ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини сторін ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та забезпечити повернення дитини в державу постійного проживання - РФ, а також визначити порядок виконання рішення суду, відповідно до якого, у випадку невиконання рішення суду в добровільному порядку, ОСОБА_3 зобов`язаний передати малолітню дитину ОСОБА_4 на території України для матері ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини в державу постійного проживання РФ.
Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено.
Визнано незаконним утримання ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Повернуто малолітню дитину, ОСОБА_4 , до держави постійного проживання до РФ.
У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язано ОСОБА_3 передати малолітню дитину, ОСОБА_4 , матері, ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання до РФ.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_3 , покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки судом не було враховано тієї обставини, що їх син ОСОБА_5 є громадянином України і з 20 листопада 2018 року Україна є країною його постійного місця проживання, що вони з позивачем ОСОБА_2 визначили спільно, оскільки остання надавала згоду на реєстрацію постійного місця проживання дитини в Україні. Тому вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов ОСОБА_2 . 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_2 просила апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Постановою Рівненського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 грудня 2021 року постанову Рівненського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року скасовано, справу передано на новий апеляційний розгляд до суду апеляційної інстанції.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Що стосується заяви позивача про відкладення судового засідання на іншу дату, поданої апеляційному суду 21 березня 2022 року, то суд зазначає наступне.
В судовому засіданні 22 лютого 2022 року брала участь представник позивача ОСОБА_6 , яка давала пояснення по суті спору і була повідомлена належним чином про судове засідання на 22 березня 2022 року, проте в судове засідання не з`явилася, причини неявки суду не повідомила. Разом з тим, в судовому засіданні 22 лютого 2022 року колегією суддів ухвалено розглядати справу у відсутності позивача ОСОБА_2 , яка не з`явилася в судове засідання, та було оголошено перерву у судовому засіданні у зв`язку з витребуванням доказів, а тому колегією суддів постановлено у задоволенні клопотання відмовити.
Заслухавши пояснення відповідача, представників сторін, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову, виходячи з таких мотивів.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що утримання дитини в Україні було здійснене батьком без згоди матері та порушує право матері на піклування дитиною, у зв`язку з чим є незаконним, а також взявши до уваги, що стороною відповідача не доведено факт наявності підстав для відмови у поверненні дитини, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Однак з такими висновками суду погодитися не можна з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 січня 2018 року сторони по справі уклали шлюб.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін в м. Павловськ Павловського району Воронезької області РФ народилася дитина ОСОБА_4 , який 04 серпня 2018 року отримав громадянство РФ.
Місце проживання позивача ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_4 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 . Дитина мала повну медичну страховку, проходила планові медичні обстеження та планову вакцинацію по місцю проживання у РФ.
ОСОБА_3 та малолітній ОСОБА_4 з 20 листопада 2018 року зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_4 набув громадянства України на підставі ч. 1 ст. 7 Закону України «Про громадянство України» з народження за рішенням УДМСУ в Рівненській області від 07 грудня 2018 року № 1328/18. 
До переміщення на територію України дитина перебувала на утриманні обох батьків, однак на постійній основі про дитину піклувалася ОСОБА_2 , оскільки позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною до трьох років та отримувала соціальні виплати у зв`язку з народженням ОСОБА_4 з 01 липня 2019 року до 06 березня 2020 року.
Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 26 лютого 2021 року № 91-7114/0/15-21-Вих дитина ОСОБА_4 є громадянином РФ, шість разів перетинав державний кордон України та перебував на території України з 17 листопада 2018 року до 20 січня 2019 року, з 06 червня 2019 року до 27 серпня 2019 року та з 23 грудня 2019 року і до цього часу.
Перетин державного кордону України позивачем співпадає з датами перетину кордону дитиною ОСОБА_4 .
З копії виписки з амбулаторної карти дитини ОСОБА_4 від 12 березня 2020 року встановлено, що медичний огляд дитини проводився 20 грудня 2019 року і дитина покидає дільницю та їде в Україну на Новий рік.
Сторони у справі не заперечували, що позивач прибувала з дитиною до України з метою відвідати батька - ОСОБА_3 кілька разів та від`їжджала з дитиною з відома відповідача до РФ.
Однак відповідач не надав згоду на повернення позивача разом із дитиною до РФ у 2020 році, що підтверджується копією рішення Державної прикордонної служби України про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який не досяг 16-річного віку від 03 березня 2020 року.
06 березня 2020 року ОСОБА_2 зверталась із заявою до Вараського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області щодо перешкод у спілкуванні з дитиною.
У квітні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до Кузнецовського міського суду Рівненської області з позовною заявою до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини.
24 липня 2020 року ОСОБА_2 зверталась до Департаменту державної політики у сфері захисту дітей РФ та до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.
Згідно з ч. 2 ст. 2 ЦПК України, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
У ч. 4 ст. 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Гаазька конвенція).
У ст. 3 Гаазької конвенції визначено, що переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування. Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави. 
Відповідно до ст. 12 Гаазької конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
У ст. 13 Гаазької конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.
У ст. 20 Гаазької конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень ст. 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.
Отже, Гаазька конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
Європейський суд з прав людини зазначив, що «не лише зі ст. 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, §138). В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (ст. 12), умов застосування Конвенції (ст. 13 (а) і існування «серйозного ризику» (ст. 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (ст. 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до ст. 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141). Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, п. 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі ст. 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133). Таким чином, Суд вважає, що ст. 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам ст. 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73). Це також дозволить Суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд (CASE OF X v. LATVIA, № 27853/09, § 98, 101, 106, 107, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).
У ч. 3 ст. 12, частинах 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_4 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про нього, постійне місце проживання дитини з 20 листопада 2018 року зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_4 набув громадянства України на підставі ч. 1 ст. 7 Закону України «Про громадянство України» з народження. Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 26 лютого 2021 року №91-7114/0/15-21-Вих дитина ОСОБА_4 шість разів перетинав державний кордон України та перебував на території України з 17 листопада 2018 року до 20 січня 2019 року, з 06 червня 2019 року до 27 серпня 2019 року та з 23 грудня 2019 року до цього часу.
За встановлених обставин справи, суд першої інстанції не з`ясував чи погоджувала позивач визначення (зміну) місця проживання дитини з 20 листопада 2018 року за адресою: АДРЕСА_2 .
Висновки суду першої інстанції про те, що постійним місцем проживання малолітнього є РФ, з посиланням лише на факт народження ОСОБА_4 в РФ та набуття за народженням громадянства РФ, відповідно, про незаконне утримання ОСОБА_4 батьком на території України у розумінні ст. 3 Гаазької конвенції, є передчасними. При цьому посилання на те, що більшу частину свого життя дитина прожила на території РФ не є визначальним, оскільки така частина є незначною, тому не може безумовним критерієм висновку про постійне місце проживання малолітньої дитини.
На виконання вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 21 грудня 2021 року, апеляційним судом під час нового апеляційного розгляду цієї справи встановлено, що ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції не надав оцінки доводам відповідача ОСОБА_3 про те, що син сторін ОСОБА_5 є громадянином України і з 20 листопада 2018 року Україна є країною його постійного місця проживання, що сторони по справі визначили спільно, оскільки позивач надавала згоду на реєстрацію постійного місця проживання дитини в Україні.
З метою з`ясування обставини щодо надання згоди на реєстрацію постійного місця проживання дитини в Україні апеляційним судом 23 лютого 2022 року до Департаменту соціальної захисту та гідності Виконавчого комітету Вараської міської ради було надіслано відповідний запит.
З копії заяви про реєстрацію місця проживання малолітньої дитини від 20 листопада 2018 року, доданої Департаментом соціальної захисту та гідності Виконавчого комітету Вараської міської ради до відповіді на запит суду, встановлено, що позивач ОСОБА_2 погодила місце проживання сина ОСОБА_5 в Україні, про що свідчить її власноручно проставлений у вказаній заяві підпис.
Отже, наявні у справі докази у сукупності дають підстави для висновку, що позивач ОСОБА_2 надавала згоду на реєстрацію постійного місця проживання дитини в Україні, що спростовує доводи позивача про незаконність утримання відповідачем ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини. Крім того, слід враховувати, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, а тому її повернення до держави постійного проживання до РФ може спричинити серйозний ризик того, що таке повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, тому з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, його необхідно скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
                                                    У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 задовольнити.
Рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Вараської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Російської Федерації - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді: