ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 січня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/2555/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
Головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Разюк Г.П., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)
                                                                               
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство „Нібулон”
на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2021
по справі №916/2555/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство „Нібулон”
до Акціонерного товариства „Українська залізниця” в особі регіональної філії „Одеська залізниця”
про стягнення 56 113, 20грн., 
(суддя першої інстанції: Цісельский О.В., дата та місце ухвалення рішення: 02.11.2021, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, вул. проспект Шевченка, 29)

                                                            ВСТАНОВИВ:

20.08.2021 року до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (далі – ТОВ СП «Нібулон») до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі – АТ «Українська залізниця») в особі регіональної філії «Одеська залізниця» стягнути з відповідача 56 113,20грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу.
Позовні вимоги обґрунтовані незабезпеченням перевізником схоронності вантажу під час залізничного перевезення, що є підставою для його матеріальної відповідальності за втрату вантажу.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.11.2021 по даній справі     у позові відмовлено в повному обсязі.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
На переконання місцевого господарського суду, всупереч наведеним нормам, позивач не надав суду жодних належних та допустимих доказів наявності вини у незбереженні вантажу залізницею у період з часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі вантажоодержувачу.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ СП «Нібулон» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2021 по даній справі скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
ТОВ СП «Нібулон» вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права, судом першої інстанції не з`ясовані усі відповідні обставини у справі, які мають значення для справи, надано невірну оцінку поданим позивачем доказам, що призвело до неправильного їх дослідження та оцінці, і як наслідок, прийняття незаконного рішення у цій справі, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.
Заявник апеляційної скарги вказує, що норми чинного законодавства передбачають презумпцію вини перевізника у разі втрати, нестачі, псування та ушкодження вантажу, прийнятого до перевезення, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини. Обов`язок доведення своєї невинуватості лежить на перевізникові. Перевізник несе відповідальність щодо забезпечення схоронності вантажу чи багажу в період здійснення перевезення. Крім того, він також зобов`язаний доставити вантаж чи багаж в пункт призначення і видати його уповноваженій особі. Невиконання цього обов`язку тягне відповідальність перевізника, який звільняється від відповідальності тільки у випадках, коли незбереження вантажу стало наслідком обставин, що характеризуються одночасно двома ознаками: усунення цих обставин не залежало від перевізника; перевізник не міг запобігти цим обставинам.
Крім того, заявник апеляційної скарги звертає увагу, що всупереч положенням Статуту залізниць України, залізниця безпідставно відмовилась проводити комісійну видачу вантажу та складати комерційний акт. Разом з тим, не тільки комерційний акт може бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці. Акт експертизи РТПП Миколаївської області є належним доказом у даній справі, оскільки відповідно до п.3.13 роз`яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 №04-5/601 якщо станція призначення ухиляється від пред`явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред`явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. Зважування і огляд вагонів, які проводились експертом РТПП у Миколаївській області Гончаренко С.В.. здійснювались комісійно і в присутності представників ТОВ СП «Нібулон».
Також апелянт вказує, що посилаючись на можливість виникнення нестачі вже на території ТОВ СП «Нібулон» відповідач знову ж таки не надає жодних належних та допустимих доказів такого твердження, чим порушує ст.13 Господарського процесуального кодексу України.
ТОВ СП «Нібулон» зазначає, що посилання відповідача на те, що вимога про перевірку вантажу у вагонах, які подаються на під`їзну колію, повинна бути заявлена виключно в момент подавання вагону у відповідному пункті, встановленому у договорі, є неправомірним, оскільки п.23 Правил видачі вантажів не передбачає імперативного припису заявляти її саме у цей строк.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ СП „Нібулон” на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2021 по справі №916/2555/21, вирішено розглянути апеляційну скаргу ТОВ СП „Нібулон” на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2021 по справі №916/2555/21 у спрощеному позовному провадженні    без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження. 
28.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «Українська залізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає про необґрунтованість апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
На думку відповідача, позивачем не доведено усього складу цивільного правопорушення, що унеможливлює в даному випадку задоволення позову. Відповідач зазначає, що презумпція вини перевізника у втраті вантажу припинилася у момент його видачі одержувачу, а будь-яких доказів  того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці до моменту його видачі одержувачу матеріали справи не містять, відсутні підстави для покладення відповідальності за нестачу вантажу на залізницю.
Крім того, відповідач вважає акт експертизи неналежним та недопустимим доказом, на підставі якого неможливе встановлення обставин, що входять до предмету доказування у даній справі, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі п. 6 договору про експлуатацію залізничної під`їзної колії    ТОВ СП "Нібулон"    від 30.06.2016 року № ДН-4/98 разом з додатковими угодами до нього, укладеного між Регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» та ТОВ СП «Нібулон» вагони для під`їзної колії подаються локомотивом залізниці на колію №11 станції «Миколаїв-Вантажний», згідно вказівки маневрового диспетчера ст. «Миколаїв-Вантажний». Здавання вагонів провадиться: на колії № 11 ст. «Миколаїв-Вантажний». Подальший рух вагонів виконується локомотивом Ольшанської філії ПрАТ «КДМППЗТ». Договір діє до 31.07.2021 року.
Згідно залізничної накладної №52520103 від 08.01.2021 вантажовідправником -    ТОВ СП "НІБУЛОН"    зі станції «Сватово» на станцію «Миколаїв-Вантажний» було відправлено вантаж - зерно пшениці (насипом) загальною масою 553400 кг, зокрема, у вагонах № 95530358 та № 95651949. Одержувачем вантажу є    ТОВ СП "НІБУЛОН"    .
12.01.2021 року вагони, навантажені пшеницею та відправлені ТОВ СП «Нібулон» на власну адресу згідно накладної від 08.01.2021 № 52520103, були видані АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» позивачеві, що підтверджується календарним штемпелем видачі вантажу.
У відповідності до наявної в матеріалах справи пам`ятки про подавання вагонів від 12.01.2021 №41, вагон № 95530358 та вагон № 95651949 на станції «Миколаїв-Вантажний» були подані під вивантаження на під`їзну колію ТОВ СП «Нібулон» о 17 год. 30 хв., та прийнятий представником позивача, що підтверджується підписами уповноважених осіб перевізника - Макаревич та вантажоодержувача - Тимчук А.В. 
12.01.2021 працівниками    ТОВ СП "НІБУЛОН"    а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , було складено акт про виявлення нестачі вантажу у вагоні №95651949 у розмірі 4050 кг.
Також, 12.01.2021 працівниками    ТОВ СП "НІБУЛОН", а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , відповідно до п. 16 Інструкції від 15.06.1965 №П-6 було складено акт про виявлення нестачі вантажу у вагоні №95503358 у розмірі 2950 кг.
Згідно вказаних актів подальше приймання вантажу призупинено до моменту складання відповідних актів; вагони №95651949 та №95503358 знаходяться на під`їзній колії в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці; схоронність вантажу у вагонах забезпечена.
При цьому позивачем було направлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний телефонограму № 12/35 від 12.01.2021, якою повідомлено останнього про існування обставин невідповідності маси вантажу у вагоні № 95651949 даним, які зазначені у перевізному документі, а тому позивач вимагав прийняти участь у перевірці маси й стану вантажу у вказаному вагоні та складенні комерційного акту.
Крім того, позивачем було направлено начальнику ст. Миколаїв-Вантажний телефонограму № 12-2/35 від 12.01.2021, якою повідомлено останнього про існування обставин невідповідності маси вантажу у вагоні № 95530358 даним, які зазначені у перевізному документі, тому позивач вимагав прийняти участь у перевірці маси й стану вантажу у вказаному вагоні та складенні комерційного акту.
Позивачем було повідомлено, що вагони виставлені на під`їзну колію в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці і вивантажуватись до складання комерційного акту не буде, охорона вагонів забезпечується власними силами    ТОВ СП "Нібулон"    .
Водночас, на вказані вище телефонограми позивача № 12/35 та № 12-2/35 від 12.01.2021 заступник начальника станції Миколаїв-Вантажний листом від 13.01.2021 № 12/М було повідомлено    ТОВ СП "Нібулон", що в результаті огляду представниками станції вагону № 95651949 та вагону №95530358 на коліях станції за участю агента комерційного станції та приймоздавальника    ТОВ СП Нібулон»    виявлено, що ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах, інших комерційних несправностей не виявлено; вагони забрані зі станції без зауважень. На підставі зазначеного станція вказала, що немає підстав для комісійної видачі вагонів №№95651949, 95530358.
13.01.2021 позивач звернувся до начальника виробничого підрозділу «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» регіональної філії Одеська залізниця із скаргою № 349/3-21/35 зі скаргою на відмову залізниці у складанні комерційного акту.
Листом від 13.01.2021 № ДН5-07/22 Виробничим підрозділом «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська залізниця» була надана відповідь на скаргу    ТОВ СП "Нібулон"    від 13.01.2021 № 349/3-21/35, де позивача повідомлено про відсутність підстав для комісійної видачі вантажу із вагонів та складання комерційного акту.
Телефонограмою від 14.01.2021 №14/35, яку отримано відповідачем 14.01.2021 о 09 год. 10 хв., було повідомлено останнього, що приймання вантажу з вагонів №№ 95651949, 95503358 буде проводитися на території перевантажувального терміналу    ТОВ СП "Нібулон"    14.01.2021 о 11 год. 00 хв. за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, а також було запропоновано направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складенні актів про приймання вантажу по кількості та акту експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.
Також, матеріали справи містять складений Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області акт експертизи від 14.01.2021 № 120-0024, відповідно до якого, встановлено, що експерту для комісійного огляду і переважування замовником експертизи пред`явлені залізничні вагони №№ 95651949, 95503358, завантажені зерном пшениці, згідно залізничної накладної масою нетто - 134700 кг.
При огляді пломбування вагону встановлено: вагони опломбовані непорушеними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) Варта – «Універсал М, УЗ», номери ЗПП відповідають даним, вказаним у залізничній накладній. При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено:
- у вагоні №95530358 на першому розвантажувальному бункері від сходів, зі сторони штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера нанесена монтажна піна свіжого походження по всьому периметру, у щілинах видно зерна пшениці, на середньому розвантажувальному бункері зі сторони штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 40 см, у якому видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці, в місці зазору механічний вплив на бункер у вигляді подряпин свіжого походження;
- у вагоні №95651949 на середньому розвантажувальному бункері, зі сторони штурвалів та з протилежної сторони від штурвалів в нижніх частинах, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазори довжиною по 35 см в кожному, у яких видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці, в місці зазорів є сліди від механічного впливу на кришки бункерів у вигляді подряпин свіжого походження.
При розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляду поверхні і місткості вантажу виявлено: - у вагоні №95530358 між І (першим) та ІІ (другим) люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 2,50 м та завглибшки візуально до 0,40 м, між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками також є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 1,50 м та завглибшки візуально до 0,30 м, від поверхні вантажу, з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, направленими у бік першого та середнього розвантажувальних люків (зі сторони штурвалів), які мають зазор та механічній вплив на бункери;
- у вагоні №95651949 між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 5,00 м та завглибшки візуально до 0,40 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по всій ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік середнього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів, та з протилежної сторони від штурвалів), який має зазори та сліди від механічного впливу на бункер.
Експертом здійснено фотографування. Візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися в нестачі вантажу. Огляд вагонів проводився експертом двічі: 12.01.2021 (зовнішній огляд вагонів, переважування маси брутто вагонів) і повторно 14.01.2021 (зовнішній огляд вагонів, огляд вантажу, переважування маси брутто/тари вагонів).
За висновками вказаної вище експертизи, при зважуванні і огляді залізничних вагонів №95530358, №95651949 за непорушеними пломбами відправника, завантаженого зерном пшениці, фактична маса нетто складає 127650 кг, що на 7050 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній. Вагони мають сліди від механічного впливу на розвантажувальні бункери, зазори, щільність закриття бункерів не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.
Крім того, 14.01.2021 комісією у складі: вагаря Коваль О.В., прийомоздавальника Кочерга Д.П., змінного майстра Марієва В.М., які працюють на    ТОВ СП "Нібулон"    , було складено відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.65 №П-6, Акт приймання продукції за кількістю № 2 щодо вагону № 95651949. В акті зазначено, що при огляді вагона встановлено: на середньому розвантажувальному бункері зі сторони штурвалів та з протилежної сторони від штурвалів в нижніх частинах, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазори довжиною по 35 см в кожному, у яких видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці, в місці зазорів є сліди від механічного впливу на кришки бункерів у вигляді подряпин свіжого походження. При знятті ЗПП, розкритті верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу виявлено: між другим та третім від сходів завантажувальними люками є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 5 м та завглибшки візуально до 0,4 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по всій ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік середнього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів та з протилежної сторони від штурвалів), який має зазори та сліди від механічного впливу на бункер. У вказаному акті приймання продукції за кількістю № 2 зазначено, що нестача вантажу складає 4050 кг на суму 36166,50 грн.
Також, 14.01.2021 комісією у складі: вагаря Коваль О.В., прийомоздавальника Кочерга Д.П., змінного майстра Марієва В.М., які працюють на    ТОВ СП "НІБУЛОН"    , було складено відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.65 №П-6 акт приймання продукції за кількістю № 3 щодо вагону № 95530358. В Акті зазначено, що при огляді вагона встановлено: на першому розвантажувальному бункері від сходів зі сторони штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера нанесена монтажна піна свіжого походження по всьому периметру, у щілинах видно зерна пшениці, на середньому розвантажувальному бункері зі сторони штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 40 см, у якому видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці, в місці зазору є механічний вплив на бункер у вигляді подряпин свіжого походження. При знятті ЗПП, розкритті верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу виявлено: між першим та другим від сходів завантажувальними люками є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 2,5 м та завглибшки візуально до 0.4 м, між другим та третім завантажувальними люками від сходів також є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 1,5 м та завглибшки візуально до 0,3 м від поверхні вантажу, з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, направленими у бік першого та середнього розвантажувальних люків (зі сторони штурвалів), які мають зазор та механічній вплив на бункери. У вказаному акті приймання продукції за кількістю № 3 зазначено, що нестача вантажу складає 3000 кг на суму 26790,00 грн.
За таких обставин, позивачем заявлено до стягнення вартість втраченого вантажу в сумі 56113,20 грн., з урахуванням вартості однієї тони вантажу 8800,00 грн. з ПДВ, оскільки при перевезенні кукурудзи у вказаномих вагонах перевізником не забезпечено збереження ввіреного йому вантажу.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно з вимогами ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.
Статтями 610, 611 Цивільного Кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків.
Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 623 Цивільного Кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Уклавши його у спрощеній формі, сторони набули низку прав та зобов`язань.
Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. ч. 1 - 3 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є умови про предмет договору, а також ті, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 639 Цивільного кодексу України, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.
Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Статтею 909 Цивільного кодексу України та ст. 307 Господарського «Про залізничний транспорт» визначено, що законодавство про залізничний транспорт загального користування складається із Закону України «Про транспорт», Закону України «Про залізничний транспорт», Статуту залізниць України та інших актів законодавства України. Нормативні документи, що визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту загального користування є обов`язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про залізничний транспорт» підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт» у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за договором про організацію перевезень вантажів перевізники несуть відповідальність за неповну і несвоєчасну подачу вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень, а вантажовідправники - за невикористання наданих транспортних засобів у порядку та розмірах, що визначаються Статутом залізниць України. Перевізники також несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України.
Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про залізничний транспорт» передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457 затверджено Статут залізниць, який визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту (стаття 2 Статуту).
Відповідно до ст. 5 Статуту на підставі цього Статуту Мінтранс затверджує:
а) Правила перевезення вантажів (далі - Правила);
б) Технічні умови навантаження і кріплення вантажів;
в) Правила перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України (далі - Правила перевезень пасажирів);
г) інші нормативні документи.
Нормативні документи, що визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту, безпеки руху, охорони праці, громадського порядку, перетину залізничних колій іншими видами транспорту і комунікаціями, пожежної безпеки, санітарні норми та правила на залізничному транспорті, є обов`язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.
Згідно зі ст. 6 Статуту накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.
Разом з тим, згідно зі ст. 8 Статуту залізниць перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізницями провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України.
Згідно з ч.2 ст. 1     Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457 передбачено, що Статут визначає права, обов`язки і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.
Статтею ст. 38 Статуту залізниць України передбачено, що завантажені контейнери, а також криті вагони (у тому числі ізотермічні) і цистерни пломбуються тим підприємством, організацією, засобами яких провадиться навантаження. Перелік вантажів, що допускаються до перевезення у вагонах без пломб, технічні умови виготовлення пломб, а також порядок пломбування вагонів і контейнерів встановлюються Правилами.
Відповідно до п.52 Статуту на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі, зокрема, прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Пунктом 76 Статуту визначено, що час перебування вагонів під навантаженням і вивантаженням у разі обслуговування залізничної під`їзної колії локомотивом залізниці визначається з моменту фактичної подачі вагонів на місце навантаження або вивантаження до моменту одержання станцією від підприємства повідомлення про готовність вагонів до забирання. Час знаходження вагонів на залізничних під`їзних коліях, що обслуговуються їх локомотивами, визначається з моменту передачі вагонів на передавальних коліях. Місце і порядок операцій встановлюються договором про експлуатацію залізничної під`їзної колії. Норми часу на операції передачі не повинні перевищувати однієї хвилини на вагон і 30 хвилин на всю пред`явлену партію вагонів. Охорона завантажених і порожніх вагонів на залізничних під`їзних коліях здійснюється засобами і за рахунок підприємств. Договір про експлуатацію залізничної під`їзної колії та договір про подачу та забирання вагонів розробляється з урахуванням єдиного технологічного процесу роботи під`їзної колії із станцією примикання. Порядок розроблення та форма договорів встановлюються Правилами.
Пунктом 111 Статуту передбачені випадки, за яких залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, зокрема, у разі коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
У відповідності до п.п. 114, 115 Статуту залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Згідно з п. 127 Статуту залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, прострочення відбулися не з її вини.
За приписами п. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Пунктом 130 Статуту встановлено, що право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів мають: у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу: одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акту відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.
Наказом Мінтрансу від 21.11.00 № 644 затверджено «Правила видачі вантажів»; «Правила оформлення перевізних документів»; «Правила складання актів» та інші Правила.
Згідно з п.16 Правил складання актів, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акту (акту загальної форми) або оформлення акту з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі-Дирекція) безпосередньо або через начальника станції. При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги.
Відповідно до п.17 Правил складання актів начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. У цьому разі плата за зберігання вантажу, а також за користування вагоном (контейнером) протягом часу затримки складання акта з одержувача не стягується.
Правилами видачі вантажів (п.п. 10, 11, 23) визначено, що при подаванні вагонів на під`їзні колії передача їх провадиться в місцях, установлених договорами про подавання й забирання вагонів або договорами про експлуатацію під`їзної колії, і засвідчується підписами представників станції й одержувача в пам`ятці про подавання/забирання вагонів. При передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу. У разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.
Як зазначалося раніше, у відповідності до наявної в матеріалах справи пам`ятки про подавання вагонів від 12.01.2021 №41, вагон № 95530358 та вагон № 95651949 на станції «Миколаїв-Вантажний» були подані під вивантаження на під`їзну колію ТОВ СП «Нібулон» о 17 год. 30 хв., та прийнятий представником позивача, що підтверджується підписами уповноважених осіб перевізника - Макаревич та вантажоодержувача - Тимчук А.В. 
12.01.2021 працівниками    ТОВ СП "НІБУЛОН"    а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , було складено акт про виявлення нестачі вантажу у вагоні №95651949 у розмірі 4050 кг.
Також, 12.01.2021 працівниками    ТОВ СП "НІБУЛОН", а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , відповідно до п. 16 Інструкції від 15.06.1965 №П-6 було складено акт про виявлення нестачі вантажу у вагоні №95503358 у розмірі 2950 кг.
Згідно вказаних актів подальше приймання вантажу призупинено до моменту складання відповідних актів; вагони №95651949 та №95503358 знаходяться на під`їзній колії в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці; схоронність вантажу у вагонах забезпечена.
Заступник начальника станції Миколаїв-Вантажний листом від 13.01.2021 № 12/М повідомив    ТОВ СП "Нібулон", що в результаті огляду представниками станції вагону № 95651949 та вагону №95530358 на коліях станції за участю агента комерційного станції та приймоздавальника    ТОВ СП Нібулон»    виявлено, що ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах, інших комерційних несправностей не виявлено; вагони забрані зі станції без зауважень. На підставі зазначеного станція вказала, що немає підстав для комісійної видачі вагонів №№95651949, 95530358.
13.01.2021 позивач звернувся до начальника виробничого підрозділу «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» регіональної філії Одеська залізниця із скаргою № 349/3-21/35 зі скаргою на відмову залізниці у складанні комерційного акту.
Листом від 13.01.2021 № ДН5-07/22 Виробничим підрозділом «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська залізниця» була надана відповідь на скаргу    ТОВ СП "Нібулон"    від 13.01.2021 № 349/3-21/35, де позивача повідомлено про відсутність підстав для комісійної видачі вантажу із вагонів та складання комерційного акту.
Телефонограмою від 14.01.2021 №14/35, яку отримано відповідачем 14.01.2021 о 09 год. 10 хв., було повідомлено останнього, що приймання вантажу з вагонів №№ 95651949, 95503358 буде проводитися на території перевантажувального терміналу    ТОВ СП "Нібулон"    14.01.2021 о 11 год. 00 хв. за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, а також було запропоновано направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складенні актів про приймання вантажу по кількості та акту експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.
Також, матеріали справи містять складений Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області акт експертизи від 14.01.2021 № 120-0024, відповідно до якого, встановлено, що експерту для комісійного огляду і переважування замовником експертизи пред`явлені залізничні вагони №№ 95651949, 95503358, завантажені зерном пшениці, згідно залізничної накладної масою нетто - 134700 кг.
При огляді пломбування вагону встановлено: вагони опломбовані непорушеними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) Варта – «Універсал М, УЗ», номери ЗПП відповідають даним, вказаним у залізничній накладній. При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено:
- у вагоні №95530358 на першому розвантажувальному бункері від сходів, зі сторони штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера нанесена монтажна піна свіжого походження по всьому периметру, у щілинах видно зерна пшениці, на середньому розвантажувальному бункері зі сторони штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 40 см, у якому видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці, в місці зазору механічний вплив на бункер у вигляді подряпин свіжого походження;
- у вагоні №95651949 на середньому розвантажувальному бункері, зі сторони штурвалів та з протилежної сторони від штурвалів в нижніх частинах, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазори довжиною по 35 см в кожному, у яких видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці, в місці зазорів є сліди від механічного впливу на кришки бункерів у вигляді подряпин свіжого походження.
При розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляду поверхні і місткості вантажу виявлено: 
- у вагоні №95530358 між І (першим) та ІІ (другим) люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 2,50 м та завглибшки візуально до 0,40 м, між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками також є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 1,50 м та завглибшки візуально до 0,30 м, від поверхні вантажу, з чітко позначеними смугами по ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз, направленими у бік першого та середнього розвантажувальних люків (зі сторони штурвалів), які мають зазор та механічній вплив на бункери;
- у вагоні №95651949 між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 5,00 м та завглибшки візуально до 0,40 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по всій ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік середнього розвантажувального люка (зі сторони штурвалів, та з протилежної сторони від штурвалів), який має зазори та сліди від механічного впливу на бункер.
За висновками вказаної вище експертизи, при зважуванні і огляді залізничних вагонів №95530358, №95651949 за непорушеними пломбами відправника, завантаженого зерном пшениці, фактична маса нетто складає 127650 кг, що на 7050 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній. Вагони мають сліди від механічного впливу на розвантажувальні бункери, зазори, щільність закриття бункерів не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.
Згідно з ст. 1 Закону України “Про торгово-промислові палати України” торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.
Статтею 11 Закону визначено, що торгово-промислові палати мають право, зокрема, надавати за дорученням українських та іноземних юридичних і фізичних осіб послуги, пов`язані із захистом їх прав та інтересів, відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України; проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість; здійснювати інші повноваження, що не суперечать законодавству України.
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України.
Колегія суддів приймає до уваги, що згідно приписів Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
На думку колегії суддів Акт експертизи регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 14.01.2021 №120-0024 є належним та допустимим доказом у даній справі відповідно до тих обставин, які потребують доказуванню. Акт відповідає встановленим вимогам до документів, які складаються Торгово-промисловою палатою при проведенні експертизи. Посилання апелянта на те, що вказаний Акт експертизи не може бути прийнятий до уваги, у зв`язку з тим, що він не підписаний представником залізниці, судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки чинним законодавством не передбачено обов`язкової вимоги щодо присутності представника залізниці у випадку проведення експертизи з власної ініціативи одержувача. Крім того, матеріали справи містять докази відмови складення відповідачем комерційного акту та його оскарження.
Крім того, колегія суддів з цього приводу приймає до уваги позицію позивача, що оскільки при передаванні завантажених вагонів сторони проводять лише їх зовнішній огляд, який може тривати до 1 хв., без підлазання під вагони та без перевантаження (п. 76 Статуту, п. 3.15 Інструкції позивача з охорони праці для прийомоздавальника № 59-П), то отримувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону. У даному випадку позивач повідомив відповідача про    нестачу    вантажу у день подавання вагону, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж та/або на вагон з боку позивача чи інших сторонніх осіб з часу подавання вагону до моменту проведення експертизи, що вказує на виникнення нестачі вантажу під час його перевезення залізницею. Також з цього питання слід приймати до уваги викладене в Акті експертизи, проведеної ТПП, про незадовільний технічний стан вагону, в якому здійснювалося перевезення вантажу, а також прибуття вантажу в меншій кількості, ніж прийнято до перевезення.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути    нестача,    в тому числі у процесі перевезення.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно зі ст.52     Статуту залізниць України     залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача.
Як вбачається з матеріалів справи та зазначалося раніше, позивач заявив про існування обставин невідповідності маси вантажу у спірному вагоні та вимагав перевірити масу вантажу, однак залізниця відмовилась від складання комерційного акту. Позивачем з дотриманням законодавством порядку було подано скаргу на відмову у складенні комерційного акту.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими     Наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 №113, не передбачено ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, тобто пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.
Отже, відсутність таких зауважень у відповідній пам`ятці не спростовує жодних обставин, наведених у позовній заяві, так само як і не доводить відсутності вини перевізника у нестачі вантажу.
З огляду на вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає помилковим    висновок    суду першої інстанції про те, що в даному випадку втрата вантажу не свідчить про неналежне виконання зобов`язань щодо перевезення вантажу та не є підставою для настання господарсько-правової відповідальності для залізниці.
Крім того, відповідно до п.3.9 роз`яснень ВГСУ №04-5/601 від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею", коли технічна несправність мала прихований характер     або виникла у процесі перевезення вантажу     - відповідальність за    нестачу    вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи апелянта в частині того, що вантажовідправником вжито всіх необхідних заходів для збереження вантажу під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідні вагони на станції відправлення був у технічно справному стані, проте прибув з вантажем вже в незадовільному технічному стані.
Крім того, в матеріалах справи наявний лист Публічного акціонерного товариства «Крюківський вагонобудівний завод» від 28.07.2016 №50-01-36/1337, зміст якого свідчить про те, що у відповідності до конструкторської документації на механізм розвантаження вагону для зерна моделі 19-752, виробництва Пуьлічного акціонерного товариства «Крюківський вагонобудівний завод», при закритих кришках розвантажувальних люків зазор між резиновим ущільнювачем та кришкою вагона-зерновоза не допускається по всьому периметру місця ущільнення. Крім цього, у відповідності до Технічних умов ТУ 24.05.491-81 «Вагон для зерна модель 19752» гумові ущільнювачі розвантажувальних люків повинні забезпечувати щільне прилягання кришок по всьому периметру, не допускаючи просипання вантажу на колію та виключаючи попадання атмосферних опадів у кузов вагону.
Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, позовні вимоги ТОВ СП    «НІБУЛОН»     про стягнення збитків в сумі 56    113,20 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство “Нібулон” на рішення Господарського суду Одеської області від 18.10.2019 по справі №916/2374/19 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення - про задоволення позовних вимог.
Згідно п.2 ч.1     ст.129 Господарського процесуального кодексу України     судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав,     на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство „Нібулон” на рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2021 по справі №916/2555/21 задовольнити. 
Рішення Господарського суду Одеської області від 02.11.2021 по справі №916/2555/21  – скасувати.
Задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство “Нібулон” до Акціонерного товариства    «Українська залізниця»    в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про стягнення 56113,20 грн. у якості відшкодування збитків, завданих    нестачею    вантажу.
Стягнути з Акціонерного товариства    «Українська залізниця» (вул. Єжи Гедройця, 5, м.Київ, 03680, ЄДРПОУ: 40075815)    в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство “Нібулон” (54002, м.Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, ЄДРПОУ 14291113) 56113,20 грн. у якості відшкодування збитків, завданих    нестачею    вантажу.
Стягнути з Акціонерного товариства    «Українська залізниця»    (вул. Єжи Гедройця, 5, м.Київ, 03680, ЄДРПОУ: 40075815)    в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство “Нібулон” (54002, м.Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1, ЄДРПОУ 14291113) 2270,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 3405,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 ГПК України.

Головуючий                                                              Н.М. Принцевська

         Судді:                                                                    Г.П. Разюк 

                                                                                                  А.І. Ярош