Справа № 152/1481/21
Провадження № 22-ц/801/308/2022
Категорія: 79
Головуючий у суді 1-ї інстанції Роздорожна А. Г.
Доповідач:Копаничук С. Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року	Справа № 152/1481/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Головуючого: Копаничук С.Г.
Суддів: Оніщука В.В., Медвецького С.К., 
за участю секретаря Олійник Г.Є.
учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 , 
відповідач: Буднянський заклад загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – заклад дошкільної освіти Шаргородської міської ради,
треті особи без самостійних вимог, щодо предмету спору: директор Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів Василевський Василь Павлович; відділ освіти та спорту Шаргородської міської ради, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шаргородського районного суду Вінницької області від 23.12.2021 року, постановленого у приміщенні того ж суду під головуванням судді Роздорожної А.Г. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – закладу дошкільної освіти Шаргородської міської ради за участю третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору - директора Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів Василевського Василя Павловича; відділу освіти і спорту Шаргородської міської ради про визнання наказу незаконним, поновлення у праві на роботу та стягнення заробітної плати, - 
В с т а н о в и в :
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – заклад дошкільної освіти Шаргородської міської ради ,за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - директора Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів Василевського Василя Павловича; відділу освіти і спорту Шаргородської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення, поновлення у праві на роботу та стягнення заробітної плати. Вказала, що з 07.01.1983 року працювала у Буднянському закладі загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – заклад дошкільної освіти Шаргородської міської ради на різних посадах. Наказом відділу освіти Шаргородського райвиконкому від 05.09.1994 року №376-к була переведена на посаду вчителя української мови та літератури, починаючи з 01.09.1994 року.
Наказом Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – заклад дошкільної освіти Шаргородської міської ради №33к/тр від 08.11.2021 року її було відсторонено з займаної посади, починаючи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою цього наказу є адресоване їй повідомлення відповідача №02/34 від 02.11.2021 року про необхідність обов`язкового профілактичне щеплення від COVID-19 з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ . для працівників закладів освіти. В зв`язку з цим, керуючись наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, відповідач просив до 05.11.2021 року надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ №595 від 16.09.2011 року. У цьому ж повідомленні відповідач повідомив про її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати відповідно до ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та про те, що період відсторонення не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, а також до стажу, який надає право на щорічну відпустку, передбачену ст. 82 КЗпП України та ст. 9 Закону України «Про відпустки». Вважає, що наказ про відсторонення від посади є незаконним, оскільки цим наказом відповідач фактично скасував конституційне право позивача на працю, отримання заробітної плати та відпочинок, на соціальний захист та поклав на позивача обов`язок прийняти участь у медичних дослідах, застосувавши відкрито дискримінацію, пов`язану із здоров`ям позивача. Враховуючи вищевикладене, просила суд визнати незаконним наказ №33к/тр від 08.11.2021 року Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – заклад дошкільної освіти Шаргородської міської ради «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », поновити її на роботі вчителем української мови та літератури у цьому закладі з 08.11.2021 року та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 19003,71 грн. (без виключення сум відрахування податків та обов`язкових платежів). Відповідно до ч. 430 ЦПК України рішення в частині присудження заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання. 
Рішенням Шаргородського районного суду від 23.12.2021 року в задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення суду скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а у справі постановити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Вказала, що суд першої інстанції не звернув увагу, що щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є виключно добровільним, бо згідно із ст. 28 Конституції України жодна людина не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Суд проігнорував положення ст. 64 Конституції України, відповідно до яких конституційні права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені та відмовив у задоволенні позову , керуючись постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року та наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року, які є підзаконними нормативно-правовими актами. Крім того, суд не надав значення тому, що в Україні надзвичайний стан в зв`язку із поширенням COVID-19 не запроваджувався, відтак жодних обмежень у конституційних правах позивача не може бути на підставах, зазначених у рішенні суду. Профілактичне щеплення проти COVID-19, як обов`язкове, законом не передбачено. 
У відзиві на апеляційну скаргу  відповідач вважає оскаржуване рішення  законним та обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними. Вказує, що наказ навчального  закладу  про відсторонення  позивача, виданий керівником в межах його посадових  повноважень на виконання і  відповідно до вимог законодавства - ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»,Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236, наказу Міністерства охорони здоров`я України  «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595,які у передбаченому законом порядку не визнавались протиправними.
Заслухавши доповідача, осіб, що беруть участь в справі, перевіривши матеріали справи, рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду відповідає.
Суд встановив, що листом Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів — дошкільного закладу Шаргородської міської ради від  2 листопада 2021 року   за підписом директора  Василевського  В.П.    ОСОБА_1   була повідомлена про те, що з 8 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти, у зв`язку із чим, керуючись наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153 та пунктом 41-6 постанови КМУ від 9 грудня 2020 року №1236, відповідач просив до 5 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. У цьому ж листі відповідач застерігав позивача про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати відповідно статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, а також не увійде до стажу, який надає право на щорічну відпустку, передбачену статтею 82 КЗпП України та статтею 9 Закону України «Про відпустки» (а.с.18). Позивач  була ознайомлена  з наказом 2 листопада 2021 року під особистий підпис ,а  5 листопада 2021 року позивач посвідчила факт не надання нею документу про профілактичне щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання (а.с.18).   Наказом №33 к/тр від 8 листопада 2021 року Буднянського закладу загальної середньої освіти позивач була відсторонена від роботи з 8 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. З цим наказом ОСОБА_1 була ознайомлена 8 листопада 2021 року (а.с.19).
Відповідно до копії трудової книжки, ОСОБА_1 з 7 січня 1983 року працює в Буднянській восьмирічній школі, а 1 вересня 1994 року вона працює в цьому закладі вчителем української мови та літератури. У 2012 році заклад перейменований на Буднянський навчально-виховний комплекс середня загальноосвітня школа І-ІІ ступенів – дошкільний навчальний заклад, а 14 січня 2021 року заклад перейменували на Буднянський заклад загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – заклад дошкільної освіти Шаргородської міської ради (а.с.20-24).
Середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 на посаді вчителя складає 12093,21 грн (а.с.25).
Згідно копії статуту Буднянський заклад загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – закладу дошкільної освіти Шаргородської міської ради є комунальним закладом, що забезпечує потреби громадян у дошкільній та базовій середній освіті. Відповідно до п. 1.13 статуту заклад несе відповідальність перед особою, суспільством і державою, зокрема, за безпечні умови освітньої діяльності. Згідно з п.п. 5.3, 5.10 статуту безпосереднє керівництво закладом здійснює його директор. Директор є представником закладу освіти у відносинах з державними органами, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами і діє без довіреності в межах повноважень, передбачених законом та установчими документами закладу (а.с.26-57).
Відповідно до копій інструкцій для медичного застосування вакцин проти COVID-19 з вебпорталу Державного реєстру лікарських засобів України (а.с.90-151), доступні наразі в Україні вакцини проти COVID-19 пройшли умовну реєстрацію, очікуються подальші докази щодо їхньої ефективності (а.с.101), дослідження на тваринах щодо потенційної репродуктивної та онтогенетичної токсичності ще не завершені (а.с.110), дозволені для продажу з додатковими умовами на підставі результатів випробувань фази ІІІ щодо ефективності захисту, проведених за кордоном, на даний момент кінцеві дані аналізу ще не отримані, результати щодо ефективності та безпечності ще потребують подальшого кінцевого підтвердження (а.с.113), пройшли випробування на мишах (а.с.139), або пройшли умовне схвалення (а.с.151).
Відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з того, що відсторонення від роботи позивача було здійснено відповідачем відповідно до норм і вимог чинного законодавства ,а тому підстави для поновлення позивача у праві на роботу вчителем до проведення нею профілактичних щеплень проти COVID-19 або надання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я відсутні, відтак і підстави для стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу з 8 листопада 2021 року по 22 грудня 2021 року відсутні.
З такими висновками погодитись не можна, оскільки суд дійшов до них не вірно встановивши дійсні обставини справи і здійснивши висновки, які їм не відповідають, порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
З матеріалів справи вбачається, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи наказом №33к/тр від 08.11.2021 року було повідомлення відповідача про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 02/34 від 02.11.2021 року та відсутність у позивача такого щеплення.
Згідно з пунктами 4 і 5 частини третьої статті 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
Тобто правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
Оскільки повноваження органів влади є законодавчо визначеними, то суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін, а з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює їх правильну правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Зазначення ОСОБА_1 конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору.
З аналізу наведених норм процесуального права слідує, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для ухвалення рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Подібна за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16 лютого 2022 року по справі № 264/881/18 провадження № 61-10686св21.
За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.
Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.
Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.
При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.
Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.
Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.
У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.
Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.
З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Згідно зі статтею 12, частиною 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
За правилами ст. ст. 4,9  Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. Тягар доведення наявності законної підстави позбавлення права на працю (у даному випадку відсторонення) лежить на роботодавці (правовий висновок  Верховного Суду у постанові  від 02 серпня 2018 року, справа № 465/2454/16-ц).
З урахуванням вимог трудового законодавства обов`язок доведення законності оспорюваного наказу покладається на роботодавця (правові висновки Верховного Суду  у постановах від 23 січня 2018 року справа № 273/212/16-ц, від 06 лютого 2020 року № 334/4230/16-ц ).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 01.11.2021 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи наказом 08.11.2021 року, остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.
Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, слідує, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; 7. Органів місцевого самоврядування; 8. Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9. Комунальних підприємств, установ та організацій.
Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.
Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.
Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.
Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації, достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи були спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, а лише зазначив, що позивач відмовився від профілактичного щеплення від COVID-19.
На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі – Закон).
Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Згідно із ст. 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.
Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).
Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.
Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, працівникам до яких відноситься позивач, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.
Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Суд першої інстанції не звернув увагу, що Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти на які посилався відповідач, а тому відповідач у порушення вимог закону відсторонив позивача від роботи, а відтак позовні вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи підлягають задоволенню.
Щодо вимоги позивача про стягнення заробітної плати у розмірі 9 231,92 грн., то апеляційний суд виходить із того, що у даному випадку, встановлено, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) суд дійшов до висновку, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Згідно довідки заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці перед відстороненням з роботи складала 24 186,42 грн. (а. с. 25).
Відповідно кількість робочих днів у цьому періоді з моменту відсторонення до розгляду справи апеляційним судом складала 104 робочих дні. 
Таким чином, враховуючи кількість робочих днів 104 та суму середньоденного заробітку 525,87 грн., розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню із відповідача складає 59 890,48 грн.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідач правомірно відсторонив позивача від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи.
Разом із тим, позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Згідно з пунктами 4 і 5 частини третьої статті 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
Оскільки повноваження органів влади є законодавчо визначеними, то суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін, а з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює їх правильну правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
З аналізу наведених норм процесуального права слідує, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для ухвалення рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Подібна за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16 лютого 2022 року по справі № 264/881/18 провадження № 61-10686св21.
За змістом частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
У частині 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначені способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України). При цьому, суд під час розгляду і вирішенні цивільної справи визначає спосіб захисту виходячи із закону, який регулює конкретні правовідносини, і тих юридичних фактів, що обумовлюють виникнення цих правовідносин та цього спору.
За змістом ст. 235 КЗпП працівник повинен бути поновлений на попередній роботі виключно у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу.
Враховуючи те, що ОСОБА_1 не була звільнена з роботи, відтак і вимоги про її поновлення на роботу задоволенню не підлягають. 
Колегія суддів вважає, що відновлення прав позивача відбудеться шляхом скасування незаконного наказу про її відсторонення від роботи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, як ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які зроблені з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову.
Згідно із ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Позивач звільнена від сплати судового збору, тому судовий збір у розмірі 5989,04 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь держави.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 384 ЦПК України, Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Шаргородського районного суду Вінницької області від 23.12.2021 року скасувати. 
Позов ОСОБА_1 до Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – закладу дошкільної освіти Шаргородської міської ради за участю третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору - директора Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів Василевського Василя Павловича; відділу освіти і спорту Шаргородської міської ради про визнання наказу незаконним, поновлення у праві на роботу та стягнення заробітної плати задовольнити частково. 
Визнати незаконним і скасувати наказ Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – закладу дошкільної освіти Шаргородської міської ради №33-к/тр від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » 
Стягнути з Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – закладу дошкільної освіти Шаргородської міської ради на користь ОСОБА_1 компенсацію середнього заробітку за час відсторонення від роботи у розмірі 59 890,48 грн.
Стягнути з Буднянського закладу загальної середньої освіти І-ІІ ступенів – закладу дошкільної освіти Шаргородської міської ради на користь держави 5989,04 грн. судового збору.
 Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Головуючий                                                        С.Г. Копаничук 
       Судді:                                                             С.К. Медвецький 
В.В. Оніщук