ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року 
м. Київ
справа №804/2480/16
адміністративне провадження № К/9901/17311/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бучик А.Ю.,
суддів: Рибачука А.І.,  Тацій Л.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року ( колегія суддів у складі: Дурасової Ю.В., Божко Л.А.,  Іванова С.М.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Істрейд" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови,
В С Т А Н О В И В:
Позивач, ТОВ «Істрейт», у квітні 2016 року звернулося до суду з позовом, у якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 110/16/10/26-50/2104/02/3 від 21.04.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач прийняв протиправну постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки ТОВ «Істрейт» не використовувало нежитлові приміщення за адресою: м. Київ, пр. Науки згідно із функціональним призначенням. Також зазначено, що працівники інспекції не були допущені до проведення перевірки, тому інспектори були зобов`язані скласти виключно акт про недопущення до проведення перевірки, а не акт про проведення перевірки. При цьому вказує на те, що нежитлові приміщення експлуатувались не ТОВ «Істрейт», а ТОВ «АТБ-маркет», та в акті перевірки не обґрунтовано висновок про проведення ТОВ «Істрейт» реконструкції у нежитлових приміщеннях.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року та прийнято нове рішення, яким задоволено позов      ТОВ «Істрейт», визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 110/16/10/26-50/2104/02/3 від 21 квітня 2016 року.
Постановою Верховного Суду від 11.12.2018 касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задоволено частково. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року скасовано та  направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня      2017 року скасовано та прийнято нову про задоволення позову.
Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 110/16/10/26-20/2104/02/3 від 21.04.2016.
Не погодившись з указаним судовим рішенням, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційну скаргу, зокрема, обґрунтовано тим, що суд апеляційної інстанції, при наданні оцінки доказам, не врахував, що замовником будівництва у спірній постанові вказано саме позивача, який є суб`єктом містобудування та несе відповідальність за порушення містобудівної документації.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 16.06.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як установлено судом апеляційної інстанції, 11 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Голівцем Д.П. проведено позапланову перевірку дотримання ТОВ «Істрейт», ТОВ «АТБ-Маркет» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, об`єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 79 (літ. А) під магазин продовольчих та непродовольчих товарів на просп. Науки, 9 в Голосіївському районі м. Києва», за результатами якої складено акт від 11 квітня 2016 року.
Перевіркою встановлено, що ТОВ «Істрейт» та ТОВ «АТБ-маркет» не виконані вимоги припису Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від    23 грудня 2015 року, а також встановлено, що нежитлові приміщення № 79 (літ. А) на просп. Науки, 9 в Голосіївському районі м. Києва, які належать ТОВ «Істрейт», експлуатуються ТОВ «АТБ-маркет» для розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів, без прийняття об`єкта в експлуатацію, що є порушенням частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
У зв`язку з виявленими порушеннями, відносно ТОВ «Істрейт» 11 квітня 2016 року складено протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
На підставі висновків перевірки, 21 квітня 2016 року головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у       м. Києві Лук`янов А.О. виніс постанову № 110/16/10/26-50/2104/02/3, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абзацом четвертим пункту 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в розмірі 248 040грн.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем декларації свідчать про те, що виявлені відповідачем правопорушення дійсно мали місце та не були усунені у встановлений у приписі строк, що свідчить про правомірність винесення оскаржуваної постанови з урахуванням винесених раніше постанов та вчиненням правопорушення і невиконання приписів інспекції протягом року. 
Скасовуючи таке судове рішення колегія суддів апеляційного суду виходила з того, що відповідачем під час проведення перевірки допущені порушення, що повністю нівелюють її наслідки.
Верховний Суд, враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
За змістом частини першої та четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в  порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
За змістом частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року  № 553 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
За приписами пункту 5 цього ж Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку № 553, Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. 
Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Як установлено судом апеляційної інстанції, відповідачем проведено позапланову перевірку позивача з метою перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю
За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.04.2016.
При цьому, зазначений акт не містить підписів уповноваженої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Істрейт» Грищенка Олега Юрійовича та районного керуючого ТОВ «АТБ-Маркет» Ткачука Романа Вікторовича, натомість, в акті зазначено, що позапланова перевірка проведена у присутності зазначених осіб.
Також в акті перевірки зазначено, що примірник акта надіслано поштою, водночас, матеріали справи не містять інформації, що особи, які були присутні під час проведення позапланової перевірки - відмовилися від підписання акта (уповноважена особа ТОВ «Істрейт» Грищенко О.Ю. та районний керуючий ТОВ «АТБ-Маркет» Ткачук Р.В.).
Отже, дійти висновків щодо факту присутності уповноважених осіб під час проведення позапланової перевірки неможливо.
Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017) та не вбачає підстав відступати від неї.
Крім того, відповідно до положень статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від   05.04.2007 за №  877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю)  видає наказ, який має містити  найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет  перевірки.
У справі, яка розглядається, судом апеляційної інстанції, зокрема, встановлено, що матеріали справи  не містять наказу щодо проведення перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю у 2016 році.
Надаючи оцінку направленню б/н від 05.04.2016 на проведення перевірки, наявному в матеріалах справи, суд установив, що в направленні вказано, що воно видано на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 №976 та з метою перевірки виконання вимог припису Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 23.12.2015.
Разом з цим встановлено, що направлення для проведення позапланової перевірки Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 05.04.2016 № б/н, в порушення частини першої та другої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», видано на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 № 976, дію якого вичерпано після проведення перевірки, а новий наказ про перевірку не видавався.
Так, нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року №826/7847/17 та постанові від 13.10.2020 у справі №804/2486/16.
Таким чином, так як посадовою особою відповідача порушено вимоги законодавства, чинного на момент проведення перевірки, дії з проведення позапланової перевірки позивача є незаконними та унеможливили реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.
Колегія суддів звертає увагу також на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права застосував також Верховний Суд у постанові від 23.01.2018 у справі № 804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Колегія суддів не вбачає перешкод для поширення вищезгаданої правозастосовчої практики й на спірні у цій справі правовідносини.
Таким чином колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову, так як порушення процедури призначення та проведення перевірки повністю нівелює наслідки такої.
З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду доходить висновку про те, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в ньому повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає  законної  сили з дати  її  прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                              А. Ю. Бучик

Судді:                                                                                                                А. І. Рибачук

                                                                                                                             Л. В. Тацій