ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

03 лютого 2022 року 	м.Суми	

Справа №0417/2-2838/2011 
Номер провадження 22-ц/816/124/22

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Кононенко О. Ю. (суддя-доповідач),
суддів -          Криворотенка В. І. ,  Левченко Т. А. 
з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

сторони:
позивач – АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК»,
відповідач – ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду в режимі відеоконференції у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 21 вересня 2021 року, у складі судді Сидоренко А.П., ухвалене у м. Суми, повний текст якого складено 04 жовтня 2021 року,

                                                  в с т а н о в и в :

18 серпня 2011 року ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», яке в подальшому перейменовано на АТ КБ «ПРИВАТБАНК», звернулося з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Вимоги мотивовано тим, що 10 липня 2007 року між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № SUH6G100000117, за умовами якого відповідач отримав 42800,00 доларів США кредиту зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 12,00% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 08 липня 2037 року.
У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 10 липня 2007 року між позивачем та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, згідно з яким в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором відповідач надав в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно – квартиру АДРЕСА_1 .
У зв`язку з невиконанням позичальником зобов`язань за кредитним договором станом на 22 липня 2011 року утворилася заборгованість у розмірі 57231,45 доларів США, що по курсу НБУ, відповідно до службового розпорядження, становить – 456134 грн 66 коп, з яких: 77890,47 грн – тіло кредиту, 28109,53 грн – заборгованість по відсотках за користування кредитом.
Посилаючись на вказані обставини та, остаточно уточнивши позовні вимоги, просив суд в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року перед АТ КБ «ПРИВАТБАНК» в загальному розмірі 54553,75 дол. США, з яких: 32628,20 дол. США – заборгованість за кредитом; 10745,40 дол. США – заборгованість по процентам за користування кредитом; 2071,36 дол. США – заборгованість по винагороді за надання фінансового інструменту (комісії); 9108,79 дол. США – пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором, звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: однокімнатну квартиру, загальною площею 34,66 кв.м, житловою площею 16,8 кв.м, що розташована в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_1 на праві власності шляхом продажу через прилюдні торги, за початковою ціною реалізації, визначеною суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням Закону України «Про іпотеку».
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 21 вересня 2022 року позовні вимоги ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК»  задоволено.
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року перед АТ КБ «ПРИВАТБАНК» в загальному розмірі 54553,75 дол. США, з яких: 32628, 20 дол. США – заборгованість за кредитом; 10745,40 дол. США – заборгованість по процентам за користування кредитом; 2071,36 дол. США – заборгованість по винагороді за надання фінансового інструменту (комісії); 9108,79 дол. США – пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором, звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: однокімнатну квартиру, загальною площею 34,66 кв.м, житловою площею 16,8 кв.м, що розташована в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_1 на праві власності шляхом продажу через прилюдні торги, за початковою ціною реалізації, визначеною суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням Закону України «Про іпотеку».
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК» судові витрати у виді судового збору в розмірі 1700 грн та витрат з інформаційно-технічного забезпечення в розмірі 120 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне встановлення обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити у повному обсязі.
Категорично не погоджується із заявленим банком розміром заборгованості за кредитним договором № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року та наданим розрахунком, вважає недоведеним розмір заборгованості як за тілом кредиту, так і за іншими складовими заборгованості. Вказує про неправильність нарахування пені у розмірі 9108,79 дол. США, оскільки пеня повинна обчислюватися і стягуватися в національній валюті – гривні, на момент щоденного прострочення зобов`язання та стягуватися за один рік. 
Зазначає, що в порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки, позивачем не було надано доказів досудового врегулювання спору, в матеріалах справи відсутні наведені в переліку до позовної заяви додатки, а саме: повідомлення боржнику про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору, та вимога про добровільне звільнення житлового приміщення.     
Відзиву на апеляційну скаргу АТ КБ «ПРИВАТБАНК» до апеляційного суду не направило.  
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Клопотання АТ КБ «ПРИВАТБАНК» про відкладення розгляду справи у зв`язку з неотриманням апеляційної скарги, ухвали про відкриття апеляційного провадження задоволенню не підлягає, оскільки АТ КБ «ПРИВАТБАНК» є користувачем електронного суду і в матеріалах справи (а.с.109-110) є довідки про отримання ним судової повістки та ухвали про відкриття апеляційного провадження в електронній формі. З апеляційною скаргою банк мав можливість ознайомитись в електронній справі. Крім того, клопотання подано представником Малервейн М.С. за довіреністю, а не адвокатом, яка з урахуванням положень ст.60 ЦПК України не може бути представником відповідача у справі, яка не є малозначною.
Заслухавши суддю – доповідача, пояснення представника відповідача – адвоката Тімашова А.С., який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає. 
Судом першої інстанції встановлено та убачається з матеріалів справи, що між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 10 липня 2007 року був укладений кредитний договір № SUH6G100000117, за умовами якого відповідач отримав кредит у розмірі 42800,00 доларів США, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 12,00 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 08 липня 2037 року.
Відповідно до п. 7.1 кредитного договору, кредит надано на купівлю квартири та на  сплату страхових платежів за договором (т. 1, а.с. 11-13).
У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 10 липня 2007 року між позивачем та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки нерухомого майна: квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 13 зв.–15).
20 жовтня 2010 року між позивачем та ПАТ «A-Банк» було укладено договір поруки № 167, згідно з яким розмір відповідальності поручителя перед кредитором обмежується сумою у розмірі 200 грн (т. 1, а.с. 7-8).
У зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 умов укладеного кредитного договору № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року утворилася заборгованість, яка відповідно до розрахунку банка, станом на 22 липня 2011 року  становить 54553,75 дол. США, з яких: 32628,20 дол. США – заборгованість за кредитом; 10745,40 дол. США – заборгованість по процентам за користування кредитом; 2071,36 дол. США – заборгованість по винагороді за надання фінансового інструменту (комісії); 9108,79 дол. США – пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором (т. 1, а.с. 174-175).
Задовольняючи позов АТ КБ «ПРИВАТБАНК» про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з невиконанням позичальником зобов`язання за кредитиви договором, забезпеченим іпотекою, наявні передбачені ст. ст. 526, 546, 572, 575 ЦК України, Законом України «Про іпотеку» підстави для захисту прав банку шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Проте, з такими висновками місцевого суду колегія суддів апеляційного суду  погодитись  не може, виходячи з наступного. 
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу – це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного,  оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
В силу положень ст.ст. 16-19 ЦПК України способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові та позасудові.
Відповідно до ст. 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є:  рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя.
Тобто, Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Законом України «Про іпотеку» визначено, що способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).
Відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (ч. 3 ст. 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.

Позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу банком через прилюдні торги за початковою ціною реалізації, визначеною суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням Закону України «Про іпотеку».
Відповідач в апеляційній скарзі зазначив, що в порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки, позивачем не надано доказів досудового врегулювання спору.
Такі доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу колегії суддів.
Так, сторони у пункті 27 договору іпотеки від 10 липня 2007 року досягли домовленості про те, що звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором Іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом: переходу до Іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, про що Іпотекодержатель зобов`язаний письмово повідомити Іпотекодавця; або - продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», для чого Іпотекодавець, надає Іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною та на умовах, визначених на власний розсуд Іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від імені Іпотекодавця, у т.ч. отримати витяг з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно (т. 1, а.с. 13 -15).
Тобто, іпотекодержатель має у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу, оскільки з приводу реалізації цього способу захисту сторони досягли домовленості у договорі іпотеки.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закон України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Згідно з ч. 1 ст. 33 цього Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).
Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (ч. 2 ст. 36 Закону).
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Як вбачається із змісту договору іпотеки, сторони погодили іпотечне застереження, а саме визначили у договорі іпотеки обидва передбачені ч. 3 ст. 36 Закону способи задоволення вимог іпотекодержателя (п. 27): звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем; звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі. 
За таких обставин, судовий спосіб захисту прав позивача, чи позасудовий спосіб такого захисту на підставі виконавчого напису нотаріуса, позивач, як іпотекодержатель мав здійснити у разі, якщо заходи позасудового врегулювання на підставі застереження у договорі іпотеки не призвели до задоволення вимог іпотекодержателя в повному обсязі. Однак, позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки третій особі порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку», тоді як суди не встановили, що позивач використав способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені сторонами у договорі іпотеки.
Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц.
На думку колегії суддів апеляційного суду, встановивши, що сторони передбачили у договорі іпотеки застереження, згідно з яким позивач має можливість самостійно в позасудовому порядку звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі,  але в матеріалах справи відсутні докази реалізації позивачем такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки,  позивачем обрано неналежний спосіб захисту його прав як іпотекодержателя. 
Отже, суд першої інстанцій неправильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та безпідставно задовольнив вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу через прилюдні торги за початковою ціною реалізації, визначеною суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням Закону України «Про іпотеку».
Враховуючи вищевикладене,  рішення суду першої інстанції, на підставі п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову АТ КБ  «ПРИВАТБАНК» про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року. 
Оскільки, за результатами апеляційного перегляду апеляційні вимоги відповідача   задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано, з АТ КБ  «ПРИВАТБАНК» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню компенсація судового збору розмірі 2550 грн за апеляційний перегляд справи.  

Керуючись  ст.ст. 367 - 369, п. 2 ч. 1 ст. 374,  п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376, ст.ст.  381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 

                                                             п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 21 вересня 2021 року скасувати та прийняти постанову.
Відмовити у задоволенні позову АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки за кредитним договором № SUH6G100000117 від 10 липня 2007 року.
Стягнути з АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» на користь ОСОБА_1 2550 гривень компенсації судового збору за апеляційний перегляд справи. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.  

  Головуючий:                                                                                О.Ю. Кононенко

  Судді :                                                                                            В.І. Криворотенко

                                                                                                        Т.А. Левченко