Справа № 991/1007/22
Провадження1-кп/991/7/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 

17 лютого 2022 року                                                        м. Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 , 
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі суду заяву прокурора про відвід судді у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000080 від 09.02.2021, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:
14.02.2022 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду кримінального провадження № 52021000000000080 від 09.02.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Ухвалою суду від 15.02.2022 в цьому провадженні призначено підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заявив відвід судді ОСОБА_2 з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 та ч. 1 ст. 76 КПК України.
Заява мотивована тим, що в провадженні судді ОСОБА_2 як слідчого судді перебували клопотання Генерального прокурора ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000641 від 13.10.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
За результатами розгляду означених клопотань 04.12.2020 суддя ОСОБА_2 постановив ухвали, якими задовольнив клопотання Генерального прокурора та надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
У ході проведення щодо ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій, санкціонованих слідчим суддею ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 52020000000000641 від 13.10.2020, були встановлені обставини можливого вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке не розслідувалось в межах вказаного кримінального провадження. Інформація про це була відображена у протоколах від 23.01.2021 № 55/3-475 та від 28.01.2021 № 55/3-474.
01.03.2021 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду в порядку ст. 257 КПК України надав дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021 протоколів від 23.01.2021 № 55/3-475 та від 28.01.2021 № 55/3-474 з додатками.
Прокурор зазначає, що не вбачає очевидних підстав для відводу судді, однак у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви в неупередженості судді ОСОБА_2 під час судового провадження, оскільки останній у іншому кримінальному провадженні надавав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами проведення яких здобуто докази, які сторона обвинувачення має намір надати в ході судового розгляду цього кримінального провадження.
Крім того прокурор зауважує, що ухвали судді ОСОБА_2 від 04.12.2020 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також матеріали, здобуті за результатами виконання цих ухвал, долучено до матеріалів кримінального провадження № 52021000000000080 від 09.02.2021, тобто фактично вони стали їх частиною. Вважає, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції суддею, який в іншому кримінальному провадженні надавав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, результати яких використовуються в цій же справі, може вказувати на повторну участь судді в кримінальному провадженні. Водночас прокурор зазначив, що обставини кримінальних проваджень № 52020000000000641 від 13.10.2020 та № 52021000000000080 від 09.02.2021 є різними.
Інші учасники судового провадження заявили про відсутність у них будь-яких сумнівів у неупередженості судді, проте підтримали заяву прокурора, оскільки існування формальних підстав для відводу судді ОСОБА_2 у подальшому може стати підставою для скасування судового рішення, прийнятого за результатами розгляду кримінального провадження.
Заслухавши думку осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, проаналізувавши доводи заяви про відвід, дослідивши додані до неї документи, суд вважає, що заява прокурора ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема її п. 6 ст. 1, визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом. 
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75 КПК України. Так, серед іншого, ч. 1 ст. 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Частиною 1 ст. 76 КПК України унормовано, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Разом з тим, як передбачено ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим, тобто має містити посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість судді та бути підтверджені відповідними доказами.
У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 1 ст. 81 КПК України).
Судом встановлено, що слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 розглядав клопотання Генерального прокурора ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000641 від 13.10.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (справи № 991/9963/20 та № 991/9964/20).
Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснювалось щодо можливого висловлення суддею Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 прохання представнику позивача – адвокату ОСОБА_10 про надання їй неправомірної вигоди за ухвалення судового рішення на користь його довірителя у цивільній справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_12 про стягнення боргу.
За результатами розгляду справ 04.12.2020 слідчий суддя ОСОБА_2 постановив ухвали, якими задовольнив клопотання та надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
Зі змісту копії ухвали від 01.03.2021 у справі № 991/1222/21 слідує, що прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду із клопотанням про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021 результатів негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих у кримінальному провадженні № 52020000000000641 від 13.10.2020.
Клопотання обґрунтовано тим, що в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52020000000000641 від 13.10.2020 (дозвіл на проведення якої надано слідчим суддею Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 ухвалою від 04.12.2020) виявлено ознаки вчинення останньою іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке не розслідувалось в межах вказаного кримінального провадження.
За версією органу досудового розслідування, 27.01.2021 суддя Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 запросила до свого кабінету адвоката ОСОБА_10 та в завуальованій формі повідомила, що для прийняття рішення у справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 на користь відповідача необхідно передати їй неправомірну вигоду у розмірі 2-3 тисячі доларів США.
Слідчим суддею Вищого антикорупційного суду ОСОБА_15 прийнято рішення про часткове задоволення клопотання прокурора та надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021 інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52020000000000641 від 13.10.2020, а саме під час проведення аудіо-, відеоконтролю особи щодо ОСОБА_6 .
У заяві про відвід судді прокурор зазначає, що факт використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021, дозвіл на проведення яких надано суддею ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 52020000000000641 від 13.10.2020, може вказувати на повторну участь судді в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 .
З досліджених матеріалів, доданих до заяви про відвід, слідує, що суддя ОСОБА_2 не брав участі на стадії досудового розслідування кримінального провадження №52021000000000080. Таке кримінальне провадження було зареєстровано як нове 09.02.2021 та розслідувалось окремо від кримінального провадження №52020000000000641 від 13.10.2020. Досудові розслідування у кримінальних провадженнях здійснювались за різними фактами. Так, у провадженні №52020000000000641 від 13.10.2020 за ч. 3 ст. 368 КК України досудове розслідування тривало за фактом можливого висловлення суддею ОСОБА_6 прохання адвокату ОСОБА_10 про надання їй неправомірної вигоди за ухвалення судового рішення на користь його довірителя у цивільній справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_12 про стягнення боргу. В той час як стороною обвинувачення у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021 ОСОБА_6 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме висловлення прохання та одержання неправомірної вигоди за прийняття рішення на користь відповідача у цивільній справі № 175/3623/19 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 , ОСОБА_16 про визнання недійсними договору купівлі-продажу житлового будинку, довіреності та скасування рішення про державну реєстрацію переходу права власності.
Таким чином відсутні підстави вважати, що існують обставини повторної участі судді у цьому кримінальному провадженні, тому заява про відвід в цій частині є необґрунтованою.
Щодо наведених прокурором підстав для відводу судді, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суд зазначає таке.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (Mironenko and Martenko v. Ukraine), заява № 4785/02, 10.12.2009, «Ветштайн проти Швейцарії» (W. v. Switzerland), заява № 14379/88, 26.01.1993 та «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus), заява № 73797/01, 15.12.2005, суд вказав, що наявність безсторонності має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення. Сумніви в незалежності відсутні, коли у «об`єктивного спостерігача» не виникне підстав для занепокоєння з цього питання в обставинах справи, що розглядається (рішення у справі «Кларк проти Сполученого Королівства» (Clarke v. The United Kingdom), заява № 23695/02, 28.05.2005).
Прокурор не надав жодного доказу того, що суддя ОСОБА_2 в будь-який спосіб своєю поведінкою виявив свою прихильність чи упередженість до учасників провадження, або ж на підтвердження того, що існують інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості. Лише зазначив про ймовірні сумніви, які можуть виникнути у стороннього спостерігача.
Таким чином суд дійшов висновку, що відсутні підстави для задоволення заявленого відводу за суб`єктивним критерієм.
При дослідженні об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судді.
Учасники кримінального провадження у підготовчому судовому засіданні повідомили, що в них не виникло сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 , проте, на їх переконання, у стороннього спостерігача можуть виникнути такі сумніви та це, в свою чергу, може бути у подальшому формальною підставою для скасування судового рішення, ухваленого за результатами розгляду кримінального провадження.
Аналіз досліджених судом документів, доданих до заяви про відвід, дає підстави стверджувати, що станом на дату постановлення суддею ОСОБА_2 ухвал у справах № 991/9963/20 та № 991/9964/20 щодо клопотань у кримінальному провадженні № 52020000000000641, а саме 04.12.2020, події, які відображені в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021, ще не відбулись. Так, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 52021000000000080 від 09.02.2021 зазначено, що ОСОБА_6 27.01.2021 висловила прохання ОСОБА_10 про надання їй неправомірної вигоди за ухвалення судового рішення у цивільній справі на користь однієї зі сторін. 
Тобто суддя ОСОБА_2 при розгляді клопотань 04.12.2020, поданих в межах досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000641 від 13.10.2020, не міг досліджувати будь-яких доказів щодо обставин можливого вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення 27.01.2021. Досудові розслідування у зазначених кримінальних провадженнях здійснювались за фактами, які не пов`язані один з одним.
Те, що сторона обвинувачення має намір під час розгляду кримінального провадження № 52021000000000080 від 09.02.2021 посилатись на ухвалу від 04.12.2020 у справі № 991/9964/20, не може викликати сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 , оскільки процесуальні документи про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не є самостійними доказами у кримінальному провадженні. Така ухвала може бути досліджена судом лише з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.
За таких обставин суд вважає, що підстави для задоволення заявленого відводу за об`єктивним критерієм відсутні.
Враховуючи, що прокурором та стороною захисту не наведено жодних конкретних та підтверджених обставин, які б могли викликати сумніви в неупередженості або безсторонності судді ОСОБА_2 , у задоволенні заяви про відвід слід відмовити.
Керуючись ст. 80-82, 369, 372, 392 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні заяви прокурора ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000080 від 09.02.2021.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                     ОСОБА_1 

Судді ОСОБА_2 

ОСОБА_3