П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/4369/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Єфіменко О.В.   
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   

04 квітня 2022 року                                                                                          м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Залімського І. Г.  Мацького Є.М. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

В С Т А Н О В И В :

В березні 2021 року позивач звернувся до суду з цим позовом, і просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо поновлення його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №240/7290/20 та стягнути із відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання вказаного рішення суду за період з 19.11.2020 по 21.12.2020 у розмірі 32 874,93 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №240/7290/20 визнано протиправним та скасовано рішення №275 від 09.04.2020 другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, визнано протиправним та скасовано наказ №94к від 28.04.2020 про звільнення позивача із посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області, поновлено позивача на цій посаді з 01.05.2020 року, стягнуто з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 18.11.2020 в сумі 129162,60 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Стягнуто з відповідача на користь позивача відшкодування моральної шкоди у розмірі 2000 грн., та вирішено питання судових витрат.
Відповідач на виконання рішення суду в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця на рахунок позивача перерахував 16 840,93 грн.
Крім того, на виконання постанови головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про відкриття виконавчого провадження ВП №63842324 від 08.12.2020 наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року №336к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Житомирської області та в органах прокуратури Житомирської області з 01.05.2020.
Відтак, рішення суду від 17.11.2020 в частині негайного виконання виконано 22.12.2020, тобто більш ніж через місяць після винесення такого.
Вважаючи свої права на отриманні усіх передбачених законодавством виплат при звільненні порушеними позивач звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно п.3 ч.1 ст.371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Статтею 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню.
Нормами ст.236 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Отже, ст. 236 Кодексу законів про працю України передбачено проводення виплати середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі ст. 236 Кодексу законів про працю України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.03.2020 у справі №280/360/19.
Положеннями ст. 65 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII «Про виконавче провадження» визначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону. Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Житомирською обласною прокуратурою на виконання рішення суду в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця перераховано 16840,93 грн. на рахунок позивача та поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Житомирської області та в органах прокуратури Житомирської області з 01.05.2020 згідно наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року №336к.
Відтак,  згідно ст. 236 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді, а саме: з 19.11.2020 по 21.12.2020, оскільки рішення суду в частині негайного виконання виконано відповідачем 22.12.2020, більш ніж через місяць після прийняття такого.
Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).
Згідно абз.1 п. 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно довідки Прокуратури Житомирської області №18-459вих-20 від 12.05.2020, розмір заробітної плати за два місяці, які передували звільненню становить: березень 2020 року - 4320,64 грн., квітень 2020 року - 20584,63 грн., кількість відпрацьованих позивачем у березні 2020 року - 4 робочих днів, у квітні 2020 року - 21 робочих днів.
Отже, середньоденна заробітна плата становить 996,21 грн., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №240/7290/20 за період з 19.11.2020 по 21.12.2020 становить 32874,93 грн. (996,21 грн. х 33 дні).
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем протиправно не нараховано та не виплачено позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання, отже, на користь позивача слід стягнути відповідно до ст.236 Кодексу законів про працю України середній заробіток за весь період затримки розрахунку при звільненні.
На підставі викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо задоволення заявлених позовних вимог.
Оскільки доводи апеляційної скарги відповідача не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Мацький Є.М.