ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 826/7303/17
провадження № К/9901/10836/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Берназюка Я.О., Стрелець Т.Г., розглянувши у  попередньому судовому засіданні у касаційному порядку справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправними та скасування приписів, за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Київстар» на рішення Окружного адміністративного суду           м. Києва у складі судді Келеберди В.І. від 24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Лічевецького І.О., Земляної Г.В., Мельничука В.П. від 28 березня 2019 року, 

УСТАНОВИВ:

Вступ 

1. ПрАТ «Київстар» є суб`єктом ринку телекомунікацій. Перевіркою встановлено порушення позивачем Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, а саме незабезпечення повідомлення споживачів про найменування послуги і тариф на її отримання, а також надання контент-послуги «Ді-Джингл» без згоди споживача на її отримання. 

2. Для правильного вирішення справи, Суду слід з`ясувати таке: чи є порушенням Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг надання контент-послуги «Ді-Джингл», яка не оплачується споживачем протягом пільгового періоду, без отримання згоди користувача послуги на отримання такої послуги?

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

3. ПрАТ «Київстар» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправними та скасування приписів, у якому, з урахуванням уточнень, просило:
- визнати протиправними приписи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 19 травня 2017 року № 7/3 та від 09 червня 2017 року № 9/03. 

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

4. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від   28 березня 2019 року, у задоволені позовних вимог ПрАТ «Київстар» було відмовлено.

5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що під час перевірки ПрАТ «Київстар»  відповідачем встановлено, що позивач здійснив зміну тарифного плану абонентів на тарифний план, у сукупність пропозицій якого включена послуга «Ді-Джингл», що є контент-послугою, яка оплачується шляхом списання коштів з особового рахунку абонента відповідно до встановленої позивачем абонентної плати за користування послугами, включеними до тарифного плану, що є порушенням пункту 15 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295.

6. З урахуванням приписів підпунктів 7.17 та 7.18 розділу VІІ   Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 13 грудня 2012 року № 649, оскаржувані приписи винесено без порушення строків, визначених частиною сьомою статі 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

7. Також судом зазначено, що незважаючи на те, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від            11 травня 2017 року № 28 Президента ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП (за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення), а провадження у справі закрито, зазначені обставини не впливають та не скасовують виявлених та зафіксованих порушень відповідачем Правил № 295. Постанова та припис у даному випадку не передбачають взаємопов`язаних дій та застосовуються окремо одна від одної.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ПрАТ «Київстар» звернулось із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від                       24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2019 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Судами попередніх інстанцій установлено, що 03 лютого 2017 року на Урядову гарячу лінію звернувся громадянин ОСОБА_2 зі скаргою на оператора мобільного зв`язку та повідомив, що ПрАТ «Київстар» «нав`язує користувачам без їхньої згоди послуги».

10. У зв`язку із зверненням ОСОБА_2 . Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації проведено позапланову перевірку дотримання законодавства про телекомунікації, результати якої оформлено актом № 3/пос/13-1 від 27 квітня 2014 року. Згідно названого акта ОСОБА_3 (телефонний номер НОМЕР_1 ) є абонентом передплаченого зв`язку, не є зареєстрованим абонентом та обслуговується знеособлено. З 2015 року по                       02 лютого 2017 року номер НОМЕР_1 обслуговувався за умовами тарифного плану «Київстар Дзвінки», а з 02 лютого 2017 року абонент переведений на тарифний план «Київстар Розмови» та йому автоматично підключено послугу «Ді-Джингл», яка включена до цього тарифного плану. Разом з тим, ОСОБА_3 не надавав згоди на підключення йому послуги «Ді-Джингл».

11. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації дійшла висновку, що позивач, при наданні споживачам контент-послуги «Ді-Джингл», у тому числі і абоненту номера НОМЕР_1 , не забезпечив і не забезпечує попереднє повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання послуги чи відмовитись від неї (тривалість безоплатного повідомлення становить 12 секунд), що є порушенням абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг.

12. При ознайомленні з актом № 3/пос/13-1 від 27 квітня 2014 року позивач зазначив, що надасть заперечення до 04 травня 2017 року.

13. На адресу відповідача 11 травня 2017 року надійшли заперечення                             ПрАТ «Київстар» на акт № 3/пос/13-1 від 27 квітня 2014 року.

14. На підставі акта перевірки № 3/пос/13-1 від 27 квітня 2014 року, з урахуванням вимог пункту 7.18 розділу VІІ Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, уповноваженою посадовою особою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 19 травня 2017 року складено припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації             № 7/3, відповідно до якого ПрАТ «Київстар» зобов`язано усунути порушення абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та поінформувати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про усунення порушень у письмовій формі у строк до 31 липня 2017 року.

15. 02 червня 2017 року ПрАТ «Київстар» звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації із листом                    № 13357/16, у якому просило розглянути можливість продовження строку виконання припису від 19 травня 2017 року № 7/3 у зв`язку з тим, що строки розробки та впровадження технологічних змін до умов надання сервісу Djingle Content Bundl становитимуть більше трьох місяців.

16. На заміну припису № 7/3 від 19 травня 2017 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації видала припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації № 9/3 від 09 червня 2017 року, згідно якого  інформацію про усунення порушень необхідно надати Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації у письмовій формі у строк до 02 жовтня 2017 року.

17. Уважаючи приписи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 19 травня 2017 року № 7/3 та від 09 червня 2017 року № 9/03 протиправними, ПрАТ «Київстар» звернулось до суду з позовом. 

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

18. Касаційна скарга обґрунтована тим, що оскільки надання послуги «Ді-Джингл» в лютому 2017 року абоненту, за зверненням якого було проведено перевірку, здійснювалось безоплатно, послуга «Ді-Джингл» вказаному абоненту не надавалася як контент-послуга, у зв`язку із чим висновки судів першої та апеляційної інстанцій про порушення позивачем при її наданні підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та правомірність спірних приписів про усунення такого порушення не відповідає фактичним обставинам справи.

19. Крім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій, в порушення частини третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, не надано правової оцінки доводам позивача щодо порушення вимоги частин п`ятої та сьомої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме перевіряючі, надавши посвідчення із зазначенням предмета перевірки, що стосується конкретного абонента, здійснили перевірку, що стосувалася невизначеного кола осіб за невизначений період часу; припис винесено поза межами п`ятиденного строку з дня завершення здійснення заходу державного нагляду. 

20. Також позивач вказує на те, що  судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки доводам позивача про те, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 11 травня 2017 року             № 28 Президента ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП (за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення), а провадження у справі закрито, що є свідченням відсутності порушення позивачем Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг.

21. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації подано відзив на касаційну скаргу ПрАТ «Київстар» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2019 року, у якому вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права

22. Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій визначено Законом України «Про телекомунікації».

23. Відповідно до пунктів 3 та 13 частини першої статті 18 Закону України «Про телекомунікації» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації забезпечує державний нагляд за додержанням суб`єктами ринку законодавства про телекомунікації та застосовує у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративні стягнення до суб`єктів ринку телекомунікацій. 

24. Пунктами 2, 3 частини третьої статті 19 Закону України «Про телекомунікації»  передбачено, що для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації посадові особи мають право перевіряти дотримання вимог законодавства про телекомунікації суб`єктами ринку телекомунікацій, їх відокремленими підрозділами та давати в межах своїх повноважень суб`єктам ринку телекомунікацій обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень нормативно-правових актів.

25. Згідно із частиною першою статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб`єктами ринку телекомунікацій. 

26. Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 13 грудня 2012  року № 649 затверджено Порядок  здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій (далі - Порядок № 649).

27. Пунктами 2.1, 2.2 Порядку № 649 передбачено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб`єктами ринку телекомунікацій.
Державний нагляд за ринком телекомунікацій включає, зокрема:
контроль за якістю телекомунікаційних послуг; контроль за додержанням суб`єктами ринку телекомунікацій законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

28. Відповідно до пункту 4.1 Порядку № 649 позапланові перевірки суб`єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації щодо питань, зазначених у цих рішеннях. 
Рішення про проведення позапланової перевірки приймається, зокрема на підставі письмового звернення про порушення законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

29. Пунктами 7.17, 7.18 Порядку № 649 передбачено, що з метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб`єкта ринку телекомунікацій порушень на підставі акта перевірки складається розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій (додаток 9) або припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації (додаток 10).
У разі наявності з боку суб`єкта ринку телекомунікацій письмових зауважень та/або пояснень до акта перевірки строк видання розпорядження або припису обчислюється з дати отримання Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації відповідних зауважень та/або пояснень.

30. Згідно із пунктом 7.20  Порядку № 649 припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації - обов`язкова для виконання суб`єктом ринку телекомунікацій у визначені строки письмова вимога уповноваженої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації посадової особи щодо усунення порушень вимог законодавства про телекомунікації.
Припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації складається та підписується головою комісії, яка здійснювала перевірку, та не пізніше ніж протягом десяти робочих днів з дня складення акта видається суб`єкту ринку телекомунікацій.

31. Відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та споживачами послуг врегульовано Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 (далі - Правила № 295).

32. Відповідно до пункту 3 Правила № 295 контент-послуга - інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

33. Абзацами 2, 3 підпункту 15 пункту 39 Правил № 295 передбачено, що оператори, провайдери зобов`язані у разі надання контент-послуги: забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд); розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги.

34. Пунктом 17 Правил № 295 встановлено, що оператору, провайдеру забороняється надавати без згоди споживача контент-послуги.

Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

35. Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_3 (телефонний номер                НОМЕР_1 ) є абонентом передплаченого зв`язку, не є зареєстрованим абонентом та обслуговується знеособлено. З 2015 року по 02 лютого 2017 року номер НОМЕР_1 обслуговувався за умовами тарифного плану «Київстар Дзвінки», а з 02 лютого 2017 року абонент переведений на тарифний план «Київстар Розмови» та йому автоматично підключено послугу «Ді-Джинг», яка включена до цього тарифного плану. Разом з тим, ОСОБА_3 не надавав згоди на підключення йому послуги          «Ді-Джингл».

36. Твердження позивача про те, що оскільки надання послуги «Ді-Джингл» в лютому 2017 року абоненту, за зверненням якого було проведено перевірку, здійснювалось безоплатно, послуга «Ді-Джингл» вказаному абоненту не надавалася як контент-послуга, а тому позивачем при її наданні не було допущено порушень підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг є безпідставним, оскільки в ході перевірки встановлено, що позивач здійснив зміну тарифного плану абонентів на тарифний план, у сукупність пропозицій якого включена послуга « Ді-Джингл », що є контент-послугою, яка оплачується шляхом списання коштів з особового рахунку абонента відповідно до встановленої позивачем абонентної плати за користування послугами, включеними до тарифного плану.

37. Предметом перевірки було дотримання  позивачем вимог законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій при наданні телекомунікаційних послуг споживачу ОСОБА_3 .

38. У ході перевірки вивчались питання та документи, на підставі яких телекомунікаційні послуги надавались ОСОБА_3 . Зокрема вивчалися Умови надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар», Умови тарифного плану «Київстар Розмови», розпорядчі документи ПрАТ «Київстар» щодо введення та внесення змін до тарифних планів для абонентів передплаченого зв`язку тощо, а також відповідність їх законодавству у сфері телекомунікацій, зокрема                   Правилам № 295.

39. Метою державного нагляду є, зокрема, запобігання порушенням законодавства у сфері телекомунікацій.

40. Оскільки порушення позивача відносно споживача ОСОБА_3 зафіксовано в розпорядчих документах ПрАТ «Київстар», що стосуються всіх споживачів цієї послуги позивача, тому усунення цього порушення можливе шляхом прийняття припису про усунення порушень законодавства про телекомунікації, що стосується всіх споживачів даної послуги, а тому твердження позивача про те, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації вийшла за межі предмета перевірки є безпідставним.

41. Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 11 травня 2017 року № 28 про закриття справи на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП, якою було звільнено Президента ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, не спростовує виявлених порушень Правил № 295 допущених позивачем, про що було зазначено у рішенні суду першої інстанції.

42. Зважаючи на те, що припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 09 червня 2017 року № 9/3 не встановлює нове порушення позивача, яке необхідно усунути, а є реакцією на звернення позивача від 02 червня 2017 року до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації із листом № 13357/16, у якому позивач просив розглянути можливість продовження строку виконання припису від 19 травня 2017 року № 7/3 у зв`язку з тим, що строки розробки та впровадження технологічних змін до умов надання сервісу Djingle Content Bundl становитимуть більше трьох місяців, твердження позивача про те, що припис винесено з порушенням встановленого строку є необґрунтованим.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

43. За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до цих правовідносин при дотриманні норм процесуального права; у них повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки судів щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київстар» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від                               24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та  не оскаржується.  

       Суддя-доповідач            Н.В.  Коваленко
       
       Судді                                                                                                                 Я.О.  Берназюк 

                                                                                                                Т.Г.  Стрелець