ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" лютого 2022 р.           Справа№ 910/16984/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Чорногуза М.Г. 

при секретарі судового засідання Король Я.П.,           
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021
у справі № 910/16984/20 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Фасад"
про стягнення 763 970,13 грн

за участю представників:
від позивача: не з`явились 
від відповідача: Осіпчук В.Ю.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "МБС-Буд" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Топ Фасад" про стягнення 763 970,13 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань за договором субпідряду № 02\19-Ф-3 від 22.02.2019, у зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача залишок у розмірі 352 496,05 грн невикористаного авансу, 315 060,06 грн зайво сплачених грошових коштів за фактично невиконані роботи, що були помилково відображені в проміжних актах виконаних будівельних робіт, та 96 414,02 грн збитків у вигляді понесених витрат на усунення дефектів (недоліків), виявлених після прийняття робіт.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у позові відмовлено повністю з огляду на недоведеність позовних вимог. 
Не погодившись з рішенням, ТОВ "МБС-Буд" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі № 910/16984/20, задовольнити в повному обсязі позовні вимоги ТОВ "МБС-Буд" та стягнути з відповідача на користь позивача 763 970,13 грн
За твердженням скаржника, ТОВ "ТОП Фасад" не виконував робіт, вказаних у актах приймання будівельних робіт за вересень 2020 року, припинив виконання будь-яких робіт на об`єкті будівництва після червня 2020 року, договір субпідряду № 02\19-Ф-3 від 22.02.2019 не виконав. За розрахунком позивача, різниця між сумою авансу по договору субпідряду та підписаними обома сторонами проміжними актами становить 352 496,05 грн, а сума зайво сплачених грошових коштів за фактично невиконані роботи, що були помилково відображені в проміжних актах виконаних будівельних робіт склала 315 060,06 грн. Крім того позивач поніс витрати у сумі 96 414,02 грн на усунення недоліків, які були виявлені як під час прийняття-передачі робіт так і протягом гарантійних строків.
До матеріалів апеляційної скарги ТОВ "МБС-Буд" додано копію заяви свідка, роздруківку повідомлення на електронну поштову скриньку субпідрядника, роздруківку з сайту clarity-project.info, без клопотання про долучення зазначених доказів до матеріалів справи. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МБС-Буд" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі № 910/16984/20.
27.09.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому ТОВ "Топ Фасад" просить залишити апеляційну скаргу ТОВ "МБС-Буд" без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі № 910/16984/20 - без змін, наполягаючи на безпідставності та необґрунтованості апеляційної скарги. Відповідач також вказав на долучення скаржником до матеріалів апеляційної скарги заяви свідка з порушенням ч. 3 ст. 269 ГПК України. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 розгляд справи призначено на 26.10.2021.
08.10.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення скаржника до апеляційної скарги та відзиву. 
В судовому засіданні 02.11.2021 оголошено перерву до 10.11.2021.
У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, 09.11.2021 для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Алданова С.О., Чорногуз М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 справу № 910/16984/20 прийнято до провадження новим складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 10.11.2021.
10.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ТОВ "Топ Фасад" щодо судових рішень у подібних спорах між тими ж сторонами.
30.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові письмові пояснення скаржника з доданою роздруківкою ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 16.09.2020 на підтвердження існування тривалого конфлікту та неможливості виконання робіт на об`єкті в заявлений відповідачем період.  
В судовому засіданні оголошувались перерви до 14.12.2021.
13.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові письмові пояснення скаржника з клопотанням про приєднання до матеріалів справи копії адвокатського запиту від 17.11.2021 та лист-відповідь Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві від 30.11.2021 з приводу кримінального провадження за заявою ТОВ "Топ Фасад" від 09.09.2020. Також скаржник просить розглянути подану разом із апеляційною скаргою заяву свідка ОСОБА_1 , не подану до суду першої інстанції, оскільки, за твердженням представника ТОВ "МБС-Буд", свідок боявся свідчити через виклики слідчих по кримінальному провадженню за заявою ТОВ "Топ Фасад". Доказів на підтвердження наведених доводів заявник суду не надав.
У зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, 13.12.2021 для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Алданова С.О., Агрикова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 справу № 910/16984/20 прийнято до провадження новим складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 14.12.2021.
В судовому засіданні оголошувалась перерва до 18.01.2022.
12.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ТОВ "Топ Фасад" щодо долучення скаржником додаткових доказів без зазначення та обґрунтування причин, по яким такі докази не були подані до суду першої інстанції, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 269 ГПК України.
У зв`язку із перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Хрипуна О.О. у відпустці, розгляд справи, призначений на 18.01.2022, не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 справу № 910/16984/20 призначено до розгляду на 08.02.2022.
У зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, 07.02.2022 для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Чорногуза М.Г., Агрикова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 справу № 910/16984/20 прийнято до провадження новим складом колегії суддів Північного апеляційного господарського суду; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 08.02.2022.
В судове засідання 08.02.2022 представники скаржника не з`явились, хоч ТОВ "МБС-Буд" був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, про що свідчать дані Укрпошти про вручення поштового відправлення.
Беручи до уваги, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті і від позивача не надходило клопотання про розгляд апеляційної скарги в присутності його представника, а також те, що згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе розгляд справи за відсутні представників вказаного учасника судового процесу за наявними у справі доказами.
Відповідно до вимог ч. 1, 2, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Оскільки додані до апеляційної скарги і подані безпосередньо до суду апеляційної інстанції докази не були подані до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, в силу приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України, не може прийняти та оцінити їх з огляду на недоведеність заявником неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 22.02.2019 ТОВ "Топ Фасад" (субпідрядник) та ТОВ "МБС-Буд" (підрядник) уклали договір субпідряду № 02\19-Ф-3, відповідно до п. 2.1 якого підрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується на власний ризик, власними силами, засобами, матеріалами якісно та у відповідності до будівельних норм виконати та здати підряднику відповідно до умов цього договору комплекс робіт з улаштування фасадної системи Anserglob на об`єкті (Багатоповерховий житловий комплекс з об`єктами соціальної інфраструктури (перша черга - будівництво житлового будинку, секція 1.3.) вздовж Лисогірського узвозу, навпроти групи будівель № 26-а, у Голосіївському районі Києва), здати підряднику такі роботи у встановлений договором строк, а підрядник зобов`язався здійснити приймання якісно виконаних робіт та оплатити їх вартість у розмірі, визначеному в договірній ціні відповідно до умов договору.
Склад, вартість, об`єм робіт, вартість та кількість матеріалів, необхідних для виконання робіт, та інші додаткові умови визначаються в договірній ціні та інших підписаних сторонами угодах, що є додатками до цього договору та являються його невід`ємною частиною (п. 2.2 договору).
До комплексу робіт за договором включені, серед іншого, наступні дії субпідрядника, вартість яких врахована при формуванні договірної ціни: усунення недоліків у виконаних роботах, у тому числі виявлених під час прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта згідно з чинним законодавством України (п. 2.3 договору).
Відповідно до п. 3.3 договору загальна вартість робіт визначається на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 з розрахунку обсягу фактично виконаних робіт та закуплених матеріалів, погоджених сторонами.
Погоджений сторонами порядок розрахунків передбачав, що вартість матеріалів сплачується підрядником шляхом здійснення щоденних авансових платежів в розмірі не менше 100 000,00 грн кожного банківського дня тижня до моменту повної оплати вартості матеріалів (п. 3.6.1 договору); оплата фактично виконаних робіт за розрахунковий місяць здійснюється підрядником після підписання сторонами проміжного акту виконаних робіт ф. КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 (п. 3.6.2 договору).
Згідно із п. 4.1 договору строк виконання повного комплексу робіт по договору становить 3 календарні місяці з моменту підписання договору.
У п. 4.4 договору сторони погодили, що якщо підрядником була виявлена невідповідність якості результатів робіт, матеріалів та/або обладнання діючим в Україні нормам, умовам договору або проектній документації, а також порушення субпідрядником правил безпечного виконання робіт, підрядник може зупинити виконання робіт і вимагати від субпідрядника, у порядку, передбаченому договором, усунення недоліків. Субпідрядник зобов`язується усунути недоліки за власний рахунок. 
Пунктами 5.1, 5.2 договору передбачено, що акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), який перед подачею на розгляд підряднику повинен бути завізований службою технічного нагляду за будівництвом об`єкта та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) готуються субпідрядником та надаються на підписання підряднику до 25-го числа звітного місяця, субпідрядник надає підряднику відповідні акти та довідку в паперовому вигляді у 3 (трьох) екземплярах. Підрядник протягом 5 (п`яти) робочих днів перевіряє надані документи та підписує їх і повертає один примірник субпідряднику, або надає останньому мотивовану відмову від підписання.
Відповідно до п. 5.3 договору сторони домовились про застосування наступної процедури усунення субпідрядником недоліків, виявлених під час приймання-передачі робіт за відповідним актом приймання виконаних будівельних робіт за договором (ф. КБ-2в):
- у випадку виявлення недоліків під час приймання-передачі робіт за відповідним актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) за договором, протягом 3 (трьох) робочих днів з дня направлення мотивованої відмови про такі недоліки підрядником, сторони складають та підписують дефектний акт із зазначенням виявлених недоліків і строків їх усунення (п. 5.3.1 договору);
- у випадку необґрунтованої відмови субпідрядника від підписання дефектного акта, підрядник складає односторонній дефектний акт на підставі висновку (акту) організації, що здійснює технічний нагляд. Підрядник має право залучити до складання і підписання дефектного акта організацію (особу), що здійснює технічний нагляд. В такому разі недоліки, визначені у висновку (акті) організації (особи), що здійснює технічний нагляд, є обов`язковими до виконання субпідрядником (п. 5.3.2 договору);
- субпідрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (недоробки) у строки відповідно до дефектного акта (п. 5.3.3 договору).
Підрядник має право залучати до робіт з усунення недоліків (недоробок) за дефектним актом третіх осіб з відшкодуванням витрат підрядника на оплату їх робіт та послуг за рахунок субпідрядника. При цьому підрядник має право компенсувати такі витрати шляхом зменшення розміру оплати за виконані субпідрядником та прийняті підрядником роботи на відповідну суму витрат підрядника, що має бути відшкодована субпідрядником (п. 5.3.4 договору).
У разі дострокового припинення договору (незалежно від підстав припинення) сторони проводять прийом-передачу фактично виконаних на момент припинення договору робіт, за результатами якого складається відповідний акт виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт по ф. КБ-3 та акт звірки взаєморозрахунків. Підрядник здійснює приймання фактично виконаних робіт відповідно до умов, передбачених розділом 5 договору, та після їх приймання здійснює повний розрахунок за фактично виконані роботи протягом строку, вказаного у п. 3.6 договору (п. 5.7 договору).
Відповідно до п. 11.5 договору у випадку дострокового розірвання договору сторонами складається та підписується акт про фактично виконані роботи за договором, за яким відбуваються кінцеві розрахунки.
Умовами п. 12.2 договору сторони погодили порядок дій у випадку виявлення під час гарантійного строку недоліків (недоробок) в роботах, виконаних субпідрядником за договором:
- підрядник направляє субпідряднику письмову вимогу про усунення недоліків (недоробок). При цьому така вимога повинна містити перелік та короткий опис недоліків (недоробок) із зазначенням суми завданої шкоди (за потреби), дату їх виявлення і строк усунення (п. 12.2.1 договору);
- субпідрядник зобов`язаний протягом 3 календарних днів з дня отримання відповідної письмової вимоги підрядника направити свого уповноваженого представника до підрядника або на об`єкт для складання та підписання дефектного акта (п. 12.2.2 договору);
- у випадку неявки уповноваженого представника субпідрядника згідно цього договору та/або необґрунтованої відмови субпідрядника від підписання дефектного акта підрядник складає односторонній дефектний акт на підставі висновку (акта) організації (особи), що здійснює технічний нагляд (п. 12.2.5 договору);
- субпідрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (недоробки) у строки відповідно до дефектного акта (п. 12.2.6 договору);
- підрядник має право залучати до робіт з усунення недоліків (недоробок) за дефектним актом третіх осіб з відшкодуванням витрат підрядника на оплату їх робіт та послуг за рахунок субпідрядника. При цьому субпідрядник зобов`язується компенсувати такі витрати підряднику на письмову вимогу останнього у зазначені в такій вимозі строки, але не більше 30 календарних днів з моменту відправлення такої вимоги субпідряднику (п. 12.2.7 договору).
Додатковою угодою № 1 від 01.08.2019 сторони погодили необхідність виконання додаткових робіт у зв`язку з чим затвердили іншу договірну ціну.
На виконання умов договору ТОВ "МБС-Буд" з лютого 2019 року по липень 2020 року перерахувало ТОВ "ТОП Фасад" 10 365 000,00 грн передоплати за комплекс робіт з улаштування фасадної системи, що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями та не заперечується сторонами. 
Згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт субпідрядник здав, а підрядник прийняв роботи на загальну суму 10 012 503,95 грн, в тому числі за березень 2019 року - 975 833,92 грн; за квітень 2019 року - 1 299 480,88 грн; за травень - 1 271 912,16 грн; за червень 2019 року - 1 771 901,75 грн; за липень 2019 року 722 944,56 грн; за вересень 2019 року - 1 943 363,20 грн, за листопад 2019 року - 651 887,70 грн; червень 2020 року - 1 375 179,78 грн. Зазначені акти підписані сторонами та скріплені їх печатками без зауважень.
Також, судом встановлено, що ТОВ "ТОП Фасад" було направлено ТОВ "МБС-Буд" довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року, акт № 21 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року на суму 565 400,08 грн та акт № 22 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року на суму 146  027,42 грн.
Зазначені довідка та акти підписані лише зі сторони субпідрядника, на довідці та актах зазначено, що ТОВ "МБС-Буд" від підписання відмовився без зазначення причини. У листі від 30.09.2020 (вих. № 30/09-6) ТОВ "МБС-Буд" відмовився від підписання довідки та актів, оскільки, за його твердженням, ТОВ "ТОП Фасад" жодних робіт на об`єкті у вересні 2020 року не виконував.
25.09.2020 ТОВ "МБС-Буд" направив на адресу відповідача вимогу (вих. № 25/09-1) про усунення недоліків у роботах, виконаних останнім за договором субпідряду № 02\19-Ф-3. У зазначеній вимозі позивач пропонував відповідачу направити свого уповноваженого представника на об`єкт для складання та підписання дефектних актів на 01.10.2020 на 10 годину ранку.
Вимогу ТОВ "МБС-Буд" (вих. № 25/09-1 від 25.09.2020) було отримано ТОВ "ТОП Фасад" лише 02.10.2020, що підтверджується відміткою на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.
01.10.2020 комісія у складі представника підрядника ТОВ "МБС-Буд", представника замовника будівництва ТОВ "МБС-Укрінвест", за відсутності представника субпідрядника, склала дефектний акт № 3, згідно з яким було виявлено недоліки (недоробки) за наведеним у цьому акті переліком: нерівномірне нанесення фарби, що потребує дофарбування на площі 370 кв.м, внаслідок демонтажу влаштованого шару під існуючим відливом необхідне зняття - 285 м.п., внаслідок незавершеного процесу влаштування армованого шару та його фіксування виконане армування в обсязі 100 м.п. потребує демонтажу та нового облаштування.
01.10.2020 інженер технічного нагляду за наслідками обстеження фасаду будинку секція 1.3, перша черга будівництва, після виконання ТОВ "Топ Фасад" робіт з улаштування фасадної системи Anserglob на об`єкті, склав висновок (акт) № 3, згідно з яким виявив недоліки та недоробки, які виникли внаслідок несвоєчасного (як вказано у висновку) виконання робіт.
02.10.2020 ТОВ "МБС-Буд" направило на адресу ТОВ "Топ Фасад" вимогу про усунення недоліків (вих. № 02/10-2 від 02.10.2020), у якій вказало, що у зв`язку з виявленням недоліків (недоробок) ТОВ "Топ Фасад" було викликано для складання дефектного акта на 01.10.2020, але жоден представник не прибув на об`єкт. Повідомило про складення дефектного акта про виявлені недоліки і надало строк субпідряднику (ТОВ "Топ Фасад") до 10.10.2020 усунути вказані недоліки, про що інформує ТОВ "Топ Фасад" та вимагає приступити негайно до виконання аби не погіршувався й надалі стан фасаду об`єкта.
Поряд з цим, 30.09.2020 ТОВ "МБС-Буд" направлено на адресу ТОВ "ТОП Фасад" повідомлення (вих. № 30/09-3) про розірвання договору, у якому ТОВ "МБС-Буд" зазначило, що з огляду на постійні значні прострочення виконання робіт по Договору, зазначений договір є розірваним з 10.10.2020.
05.10.2020 ТОВ "МБС-Буд" направило на адресу ТОВ "Топ Фасад" вимогу (вих. № 05/10-3 від 05.10.2020) про оплату неустойки, у якій вимагало сплатити неустойку за порушення строків виконання робіт у розмірі 363  573,72 грн.
05.10.2020 ТОВ "МБС-Буд" направило на адресу ТОВ "Топ Фасад" вимогу про повернення коштів (вих. № 05/10-6 від 05.10.2020), у якій повідомило, що 01.10.2020 під час складання дефектного акта було виявлено факт відсутності фактичного виконання робіт, які були зазначені в попередніх актах приймання виконаних будівельних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, тому з огляду на помилковість актування обсягу робіт (обсяг яких було визначено в акті огляду № 3), ТОВ "МБС-Буд" направляє ТОВ "Топ Фасад" для підписання акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт (коригування) від 05.10.2020, підсумкову вартість ресурсів (коригування) жовтень 2020 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (корегування) за жовтень 2020 року. ТОВ "МБС-Буд" повідомило ТОВ "Топ Фасад, що у останнього станом на 01.10.2020 знаходиться аванс в сумі 352 496,05 грн. З урахуванням коригування виконаних робіт ТОВ "МБС-Буд" вказав на обов`язок ТОВ "Топ Фасад" повернути грошові кошти в сумі 695 499,44 грн, перерахування яких здійснити в строк до 10.10.2020.
09.10.2020 ТОВ "МБС-Буд" направило на адресу ТОВ "Топ Фасад" вимогу про оплату (вих. № 09/10-3), у якій повідомило, що з огляду на розірвання договору з 10.10.2020, на виконання п. 11.5 договору надсилає акт про фактично виконані роботи за договором. Окремо ТОВ "МБС-Буд" повідомило, що оскільки ТОВ "Топ Фасад" вже значний час не виконує роботи на об`єкті і не приступило до усунення дефектів (недоліків), визначених у дефектному акті № 3 від 01.10.2020, ТОВ "МБС-Буд" буде змушене залучити третіх осіб для виконання таких робіт; на підставі цін, які погоджені в договорі, було зроблено обрахунок витрат на усунення недоліків, які підлягають відшкодуванню. ТОВ "МБС-Буд" вимагало повернути залишок авансу у розмірі 352 496,05 грн, 315 060,06 грн зайво оплачених коштів за фактично не виконані роботи та відшкодувати витрати ТОВ "МБС-Буд" на усунення дефектів (недоліків) по дефектному акту в розмірі 96 414,02 грн (згідно з кошторисом вартості виконання робіт матеріалів, затвердженому ТОВ "МБС-Буд"). 
З вказаною вимогою ТОВ "МБС-Буд" направило на адресу ТОВ "Топ Фасад" акт про фактично виконані роботи від 09.10.2020, в якому з урахуванням відкоригованого обсягу робіт, помилково, за твердженням позивача, відображених в проміжних актах, визначено обсяг фактично виконаних робіт, їх вартість, зазначено про виправлення недоліків та недоробок, порядок оплати таких робіт.
Листом (вих. № 16/10/5) від 16.10.2020 ТОВ "Топ Фасад" на лист ТОВ "МБС-Буд" (вих. № 02/10-3 від 02.10.2020) повідомило останнього що: вимога про усунення недоліків була отримана ТОВ "Топ Фасад" 02.10.2020; умовами договору не передбачено складання дефектного акта в односторонньому порядку після прийняття виконаних будівельних робіт і підписання акта приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати і їх оплати; при закритті будівельних субпідрядних робіт в цій частині та підписанні акта приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати і оплаті цих робіт ТОВ "МБС-Буд" не заявляло про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків; усі заявлені у дефектному акті № 3 недоліки є очевидними (не прихованими) і об`єктивно, за їх наявності, мали бути виявлені ТОВ "МБС-Буд" під час прийняття будівельних робіт; за ч. 3 ст. 882 ЦК України ризик знищення або пошкодження результатів будівельних робіт за договором разом з їх прийняттям перейшов до ТОВ "МБС-Буд". За таких підстав ТОВ "Топ Фасад" вважає вимоги ТОВ "МБС-Буд" такими, що не відповідають договору та чинному законодавству, а тому підстав для їх виконання не вбачає.
Листом (вих. № 16/10/2) від 16.10.2020 ТОВ "Топ Фасад" на лист ТОВ "МБС-Буд" (вих. № 30/09-6 від 30.09.2020) повідомило, що, вивчивши зміст відмови ТОВ "МБС-Буд" від підписання направлених на адресу останнього актів приймання виконаних будівельних робіт № 21 та № 22, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року, встановило, що в порушення п. 5.2 договору відмова від підписання є немотивованою, а тому необґрунтованою та безпідставною, у зв`язку з чим не породжує для ТОВ "Топ Фасад" жодного договірного обов`язку. Субпідрядник вважає, що ТОВ "МБС-Буд" достовірно відомо, що відображені в актах № 21 та № 22 роботи, витрати на які відображені у відповідній довідці, є виконаними; непідписання цих документів з формальних підстав не звільняє ТОВ "МБС-Буд" як підрядника від обов`язку оплатити виконані ТОВ "Топ фасад" будівельні фасадні роботи, що в даному випадку було здійснено за рахунок авансових платежів.
Листом (вих. № 19/10/2) від 19.10.2020 ТОВ "Топ Фасад" на лист ТОВ "МБС-Буд" (вих. № 05/10-6 від 05.10.2020) повідомило про відсутність будь-яких правових підстав для задоволення виставлених останнім вимог про повернення коштів.
Листом (вих. № 19/10/6) від 19.10.2020 ТОВ "Топ Фасад" на лист ТОВ "МБС-Буд" (вих. №09/10-3 від 09.10.2020) повідомило, що ТОВ "МБС-Буд" не має права вимагати у ТОВ "Топ Фасад" сплати жодних коштів за договором, а відтак заявлена у листі вимога про оплату задоволенню не підлягає.
ТОВ "МБС-Буд" направило ТОВ "Топ Фасад" відповідь на листи (вих. № 26/10-3 від 26.10.2020), у якій навело свої доводи щодо кожного з направлених ТОВ "Топ Фасад" листів та виказало сподівання на виконання ТОВ "Топ Фасад" його вимог та оплату ТОВ "МБС-Буд" грошових коштів, які безпідставно утримуються та грошових коштів на компенсацію витрат ТОВ "МБС-Буд" на усунення недоліків (дефектів).
Отже, за твердженням ТОВ "МБС-Буд", ТОВ "Топ Фасад" у встановлений в договорі строк всього обсягу робіт не виконало, отриману від ТОВ "МБС-Буд" попередню оплату (різницю) на вимогу ТОВ "МБС-Буд" не повернуло. З огляду на розірвання договору ТОВ "МБС-Буд" вважає, що ТОВ "Топ Фасад" утримує у себе кошти без належної на те правової підстави, що відповідно до ст. 1212 ЦК України є підставою для повернення таких грошових коштів ТОВ "МБС-Буд".
Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
За визначенням ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно із ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. ст. 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 ст. 180 ГК України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (ч. 1 ст. 181 ГК України).
Відповідно до ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ст. 530 ЦК України).
Статтею 599 ЦК України  встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Суд зазначає, що згідно з приписами ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Частиною 1 ст. 225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно з ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).
Приписи ст. 49 ГК України встановлюють загальний для всіх підприємців обов`язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб`єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.
Таким чином, для застосування обраного позивачем заходу відповідальності - стягнення збитків, які проявляються у відшкодуванні витрат ТОВ "МБС-Буд" на усунення недоліків робіт по дефектному акту у розмірі 96 414,02 грн - позивач має довести, а суд - встановити наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини).
При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди.
Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
За визначенням ст. 837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно із ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст. 882 ЦК України).
Отже, нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт.
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).
Статтею 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.
Закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц).
Згідно з п. 105 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду.
Пунктом 107 Загальних умов встановлено, що якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.
Як встановлено вище, умовами п. 12.2.1 договору сторони погодили, що у випадку виявлення під час гарантійного строку недоліків (недоробок) в роботах, виконаних субпідрядником за цим договором, підрядник направляє субпідряднику письмову вимогу про усунення недоліків (недоробок); така вимога повинна містити перелік та короткий опис недоліків (недоробок) із зазначенням суми завданої шкоди (за потреби), дату їх виявлення і строк усунення.
У випадку неявки належним чином уповноваженого представника субпідрядника згідно цього договору та/або необґрунтованої відмови субпідрядника від підписання дефектного акта, підрядник складає односторонній дефектний акт на підставі висновку (акта) організації (особи), що здійснює технічний нагляд (п. 12.2.5 договору).
Судом встановлено, що ТОВ "МБС-Буд" направило ТОВ "Топ Фасад" вимогу про усунення недоліків вих. № 25/09-1 від 25.09.2020 (поштове відправлення № 0308705710141), якою запропонувало ТОВ "Топ Фасад" направити свого уповноваженого представника на об`єкт для складання та підписання дефектних актів на 01.10.2020 на 10 год ранку.
Вказана вимога отримана ТОВ "Топ Фасад" 02.10.2020, тобто на наступний день після визначеної ТОВ "МБС-Буд" дати для складання та підписання дефектних актів. При цьому вказана вимога всупереч умовам п. 12.2.1 договору не містить ані переліку та короткого опису недоліків (недоробок), ані дати їх виявлення, ані строку їх усунення.
Зазначена обставина позбавила ТОВ "Топ Фасад" можливості розглянути пропозицію ТОВ "МБС-Буд" та/або надати відповідь на неї у встановленому законом порядку, в той час як за умовами пп. 12.2.2 договору субпідрядник зобов`язаний був протягом 3 календарних днів з дня отримання відповідної письмової вимоги підрядника направити свого уповноваженого представника до підрядника або на об`єкт для складання та підписання дефектного акта, тобто в строк до 05.10.2020.
Водночас положення договору та чинного законодавства передбачають дозвіл ТОВ "МБС-Буд" складати дефектний акт в односторонньому порядку лише у випадку відмови ТОВ "Топ Фасад" взяти участь у складанні такого акту та/або у випадку необґрунтованої відмови від його підписання.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що у ТОВ "МБС-Буд" не було передбачених договором чи законом підстав складати 01.10.2020 дефектний акт в односторонньому порядку.
Наведене свідчить, що ТОВ "МБС-Буд" всупереч погодженим сторонами умовам договору та чинного законодавства, не дочекавшись навіть отримання ТОВ "Топ Фасад" направленої самим ТОВ "МБС-Буд" вимоги про усунення недоліків, склало в односторонньому порядку дефектний акт та повідомило про розірвання договору.
Як встановлено вище, вказаний дефектний акт складено з порушенням визначеної сторонами договору процедури, а відтак вимоги ТОВ "МБС-Буд", що ґрунтуються на підставі цього акта, не породжують жодних наслідків для ТОВ "Топ Фасад".
При цьому дефектний акт свідчить, що ТОВ "МБС-Буд" виявило, що внаслідок незавершення технологічного циклу з влаштування утеплювача раніше облаштований утеплювач втратив свої властивості, пошкоджений опадами та непридатний для подальшого застосування в облаштуванні фасаду.
Відповідно до ч. 3 ст. 882 ЦК України замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.
Матеріали справи та встановлені фактичні обставини свідчать, що ТОВ "МБС-Фасад" прийняло роботи з улаштування фасаду за договором без зауважень, що підтверджується підписаними сторонами актами виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт. Докази того, що під час підписання актів виконаних будівельних робіт ТОВ "МБС-Буд" повідомляло ТОВ "Топ Фасад" про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків відсутні.
Водночас усі недоліки, заявлені ТОВ "МБС-Буд" в дефектному акті для їх усунення, є очевидними (не прихованими) і об`єктивно, за їх наявності, мали бути виявлені ТОВ "МБС-Буд" при прийнятті будівельних робіт, що останнім не спростовано.
Згідно з ч. 3 ст. 882 ЦК України ризик знищення або пошкодження результатів робіт перейшов до ТОВ "МБС-Фасад" як замовника. Наведене спростовує доводи ТОВ "МБС-Буд" про вину ТОВ "Топ Фасад" у пошкодженні переданих ТОВ "МБС-Фасад" результатів будівельних робіт.
Таким чином, позивачем не доведено усього складу цивільного правопорушення, як необхідної передумови для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, а відтак, вимоги про стягнення з відповідача 96 414,02 грн збитків задоволенню не підлягають.
Вимога ТОВ "МБС-Буд" про повернення зайво сплачених коштів ґрунтується на тому, що частина робіт, включених в раніше підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, фактично не була виконана.
Частинами 1, 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Таким чином, замовник втрачає право заявляти саме про явні недоліки роботи, тобто ті, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.
Відсутність виконаних будівельних робіт за договором є явним недоліком і не могла не бути встановленою під час прийняття виконаних робіт, а тому не заявивши про такий недолік під час прийняття робіт, ТОВ "МБС-Буд" втратило право посилатись на відсутність виконаних робіт на даний момент та не може в односторонньому порядку коригувати акти приймання виконаних будівельних робіт.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2020 у справі № 922/2216/18.
Норми чинного законодавства не надають замовнику право в односторонньому порядку здійснювати переоцінку підписаних ним актів приймання виконаних підрядних робіт.
При цьому, як свідчать матеріали справи, ТОВ "МБС-Буд" не тільки прийняло роботи за договором, а й оплатило їх, що додатково підтверджує відсутність претензій з боку ТОВ "МБС-Буд" щодо об`єму виконаних ТОВ "Топ Фасад" робіт за договором.
Оскільки ТОВ "МБС-Буд" в односторонньому порядку розірвало укладений з ТОВ "Топ Фасад" договір, а іншого цим договором не встановлено, ТОВ "МБС-Буд" не має права вимагати від ТОВ "Топ Фасад" повернення оплачених коштів за раніше виконані та прийняті ТОВ "МБС-Буд" роботи за договором.
Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги, що відповідач не спростував факт виконання підрядних робіт за договором з недоліками, що зафіксовано у відповідних дефектних актах та не усунення цих недоліків у встановленому договором та законом порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, належить до таких підстав.
Місцевим господарським судом встановлено та не заперечується сторонами, що ТОВ "Топ Фасад" направило ТОВ "МБС-Буд" акти приймання виконаних будівельних робіт № 21, № 22 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року в трьох примірниках для підписання.
ТОВ "МБС-Буд" направило ТОВ "Топ Фасад" відмову від підписання (вих. № 30/09-6 від 30.09.2020), у якій вказало, що з огляду на відсутність виконаних робіт відмовляє від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року.
Умовами п. 5.2 договору сторони погодили, що підрядник протягом 5 робочих днів перевіряє надані документи та підписує їх і повертає один примірник субпідряднику, або надає останньому мотивовану відмову від підписання.
В порушення п. 5.2 договору відмова від підписання була невмотивованою, а тому необґрунтованою та безпідставною, про що ТОВ "Топ Фасад" повідомило ТОВ "МБС-Буд" відповідним листом.
Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, за нормами чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.
Разом з тим обов`язок прийняти виконані роботи, а в разі виявлення недоліків робіт - негайно про них заявити (у тому числі, шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладено саме на замовника.
Так, з наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що 352 496,05 грн залишку авансу та 315 060,06 грн зайво сплачених грошових коштів за фактично невиконані роботи, що були помилково відображені в актах виконаних будівельних робіт, про які зазначає позивач та які просить суд стягнути з відповідача на підставі ст. 1212 ЦК України, були перераховані позивачем відповідачу в рахунок сплати вартості виконаних робіт за актами на загальна суму 10 012 503,95 грн, які підписані сторонами та скріплені їх печатками та актами № 21 та № 22 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року, від підписання яких позивач відмовився.
Будівельні роботи за вересень 2020 року виконані ТОВ "Топ Фасад" в повному об`ємі та підтверджуються актами приймання виконаних будівельних робіт № 21 та № 22 за вересень 2020 року, складеними ТОВ "Топ Фасад", який в силу ч. 4 ст. 882 ЦК України є дійсним. Дійсність актів не спростовується листами ТОВ "МБС-Буд", які не містять вмотивованих причин непідписання.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять належних доказів, які свідчили б про те, що ТОВ "Топ Фасад" у вересні 2020 року не виконувало передбачені договором роботи на об`єкті. При цьому наданий ТОВ "МБС-Буд" лист Голосіївського управління поліції Головного управління поліції у м. Києві Національної поліції України не є доказом на підтвердження обставин, які ТОВ "МБС-Буд" визначає як підставу непідписання актів, оскільки свідчить лише про існування наприкінці вересня 2020 певної конфліктної ситуації між ТОВ "МБС-Буд" та ТОВ "Топ Фасад", про що ТОВ "МБС-Буд" подало відповідну заяву до органів поліції. Водночас будь-якого розпорядчого документа про недопущення відповідача на об`єкт будівництва у вересні 2020 року чи належного свідчення про такі обставини (актів тощо) позивач суду не надав.
Непідписання актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року з формальних підстав не звільняє ТОВ "МБС-Буд" як підрядника від обов`язку оплатити виконані ТОВ "Топ Фасад" роботи, що були здійснені за рахунок авансового платежу, повернення якого вимагає ТОВ "МБС-Буд".
Доводи апеляційної скарги про те, що відмова від підписання акта виконаних робіт за вересень 2020 року була обґрунтованою, не підтверджені належними доказами. Сама лише вказівка про те, що роботи не були виконані, без належної фіксації заявленого, не є мотивованою відмовою від підписання актів. У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що ТОВ "Топ Фасад" дійсно не виконало роботи за договором, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт № 21 № 22 за вересень 2020 року.
Умовами п. 11.5 договору сторони погодили, що у випадку дострокового розірвання договору сторонами складається та підписується акт про фактично виконані роботи за договором, за яким відбуваються кінцеві розрахунки.
Водночас умовами п. 5.7 договору сторони встановили, що у разі дострокового припинення договору (незалежно від підстав припинення) сторони проводять прийом-передачу фактично виконаних на момент припинення договору робіт, за результатами якого складається відповідний акт виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт по ф. КБ-3, та акт звірки взаєморозрахунків. Підрядник здійснює приймання фактично виконаних робіт відповідно до умов передбачених цим розділом 5 договору та після їх приймання здійснює повний розрахунок за фактично виконані роботи протягом строку, вказаного у п. 3.6 договору.
Доказів дотримання вказаних умов договору, які погоджені сторонами, матеріали справи не містять.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі, не надано жодного доказу на спростування висновку суду про обґрунтованість позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Апеляційний перегляд рішення місцевого суду з урахуванням документів, які не існували станом на час ухвалення оскаржуваного рішення та, відповідно, не могли бути подані суду першої інстанції, фактично призвів би до перегляду справи по суті на основі зовсім інших фактичних та правових підстав, що є недопустимим на стадії апеляційного провадження відповідно до вимог ГПК України.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи судом апеляційної інстанції покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі              № 910/16984/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі              № 910/16984/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/16984/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.02.2022.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                М.Г. Чорногуз