Справа № 626/1948/17
Провадження 1-кп/910/56/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
02 лютого 2022 року                                                                        м. Київ
Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 
обвинуваченого ОСОБА_6 
його захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 19.05.2017 р. за № 42016000000001569, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Новоукраїнка, Звенигородського району Черкаської області, який зареєстрований і фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
1. Зміст клопотання та позиції учасників
21.01.2022 р. захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав до Вищого антикорупційного суду клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ), а саме до інформації про телефонні з`єднання, час початку надання послуг та форму обслуговування за номером телефону НОМЕР_2 , за період часу з 11.04.2017 р. по 21.11.2017 р., шляхом зняття копії такої інформації (т. 14, а.с. 6-12).
Указане клопотання було зареєстроване в канцелярії Вищого антикорупційного суду 21.01.2022 р. за № 1070/22-Вх.
На думку сторони захисту, запитувана у клопотанні інформація може свідчити про недопустимість доказів, на яких грунтується обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 .
У своєму клопотанні захисник стверджує, що з боку сторони обвинувачення під час досудового розслідування кримінального провадження за № 42016000000001569, за заявою ОСОБА_8 (первинний епізод, який у подальшому було закрито) було здійснено провокативні дії, оскільки жодного спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 18.04.2017 р. та 25.04.2017 р. не було, а тому до моменту першого судового засідання у цивільній справі за позовом ОСОБА_9 , представником якої був ОСОБА_10 , яке відбулось 24.04.2017 р., жодних вимог щодо передання йому неправомірної вигоди ОСОБА_6 не висловлював.
На переконання захисника, у своїй сукупності вказана інформація підтверджує провокативний характер кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а тому, керуючись положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, існує нагальна потреба в отриманні тимчасового доступу до зазначених у клопотанні матеріалів. 
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити, зазначив, що запитувана у клопотанні інформація може підтвердити або спростувати факт недопустимості доказів сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні. Указав, що така інформація на практиці може зберігатися у оператора телекомунікацій строком 5-7 років, а тому є необхідність у проведенні тимчасового доступу.
Обвинувачений ОСОБА_6 заявлене клопотання підтримав та просив задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 проти задоволення клопотання заперечував. Уважав, що заявлене клопотання не відповідає вимогам ст. 160 КПК. Основними доводами вказаного клопотання є необхідність здійснення перевірки показань свідка ОСОБА_8 , який у суді не допитувався та його покази суду не відомі, дослідження епізоду відносно ОСОБА_8 виходить за межі судового розгляду. Крім того, на думку прокурора. захисник не обгрунтував причин, з яких тимчасовий доступ до вказаної інформації не був здійснений стороною захисту під час досудового розслідування, а також приналежність вказаного номеру телефону саме ОСОБА_8 . Щодо формальної неможливості виконання такого тимчасового доступу та досягнення стороною захисту відповідної мети, зазначив, що запитувана захисником інформація зберігається у оператора телекомунікацій лише 3 роки, а тому у задоволенні цього клопотання необхідно відмовити.
Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » був належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання, на розгляд клопотання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив.
2. Оцінки та мотиви суду
При вирішенні клопотання судом ураховується наступне.
Згідно зі ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей та документів.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії.
Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав уважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Зі змісту поданого клопотання вбачається, що захисник ОСОБА_7 просить надати тимчасовий доступ до інформації, що перебуває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Суд зауважує, що інформація, на отримання якої просить дозвіл сторона захисту, містить охоронювану законом таємницю, надання якої можливе лише за умов, визначених частинами 5, 6 ст. 163 КПК. 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого вони звертаються із відповідним клопотанням. 
Суд уважає, що ці положення, відповідно до засад рівності сторін кримінального провадження, застосовуються і до заходів забезпечення кримінального провадження, що застосовуються за клопотанням сторони захисту.
Відповідно до ч. 2 ст. 333 КПК України, під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також ураховує причини, через які такий доступ не був здійснений під час досудового розслідування. 
Перевіряючи наявність підстав, передбачених ч. 2 ст. 333 КПК, щодо причин, через які сторона захисту не здійснила тимчасовий доступ до речей та документів під час досудового розслідування та не отримала запитувану у клопотанні інформацію раніше, суд зауважує, що у клопотанні захисник указав, що необхідність у перевірці можливих фальсифікацій сторони обвинувачення виникла у сторони захисту вже після завершення досудового розслідування та виконання вимог ст. 290 КПК, а тому раніше отримати вони її не могли. Водночас суд зазначає, що з моменту звершення досудового розслідування в цій справі минув значний час.
Відповідно до змісту п. 2 ч. 8 ст. 105 Закону України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 р. № 1089-ХІ, постачальники електронних комунікаційних послуг повинні зберігати записи про надані електронні комунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом. У ст. 257 Цивільного кодексу України, вказано, що загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки.
Захисник у своєму клопотанні просить суд надати тимчасовий доступ до інформації оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за період часу з 11.04.2017 р. по 21.11.2017 р., що значно виходить за межі встановленого законом строку позовної давності у 3 роки, який, станом на момент подання клопотання, вже закінчився. 
Виходячи із вищевказаного, суд констатує той факт, що захисник у своєму клопотанні не довів реальної можливості виконання завдання, для виконання якого він звернувся до суду з відповідним клопотанням.
Згідно зі статтею 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, ратифікованої Україною 17 липня 1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), інформація про набрані номери складає частину телефонних повідомлень, а тому передача цієї інформації поліції без згоди абонента прямо завдає шкоди здійсненню права, захищеного ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Malone v. The United Kingdom, § 84 ).
Колегія суддів уважає, що надання тимчасового доступу, про який просить сторона захисту, щодо з`єднань з телефону свідка, є втручанням у права, гарантовані у ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Суд підкреслює, що стороною захисту також не доведено, що таке втручання у право на повагу до приватного життя свідка, про яке йде мова у клопотанні, є необхідним у демократичному суспільстві, а також буде пропорційним втручанням у права людини відносно завдань кримінального провадження.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 131, 132, 159-166, 333, 372 КПК України, ст. 105 Закону України «Про електронні телекомунікації», суд 
ПОСТАНОВИВ
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ), а саме до інформації по абонентському номеру НОМЕР_2 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає, та набирає законної сили з моменту її проголошення.
Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя ОСОБА_1 

Судді: ОСОБА_2 

ОСОБА_3