ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2022 року                                                                         Справа № 906/1544/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Коломис В.В. 

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 06.10.21р. суддею Соловей Л.А. о 15:03 у м.Житомирі, повний текст складено 12.10.21р. у справі №906/1544/20 
за позовом Державної екологічної інспекції Поліського округу   
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл"  
про стягнення 116493,00 грн
Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Державна екологічна інспекція Поліського округу звернулась до суду з позовом про стягнення з ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" 116493,00грн суми завданих збитків  внаслідок самовільного водокористування за відсутності спеціального дозволу.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 06.10.21 у справі №906/1544/20 позов Державної    екологічної     інспекції Поліського округу  задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешенл" на користь держави, а саме на р/р UA7789999803331493331000006723, код отримувача (ЄДРПОУ) 38035705, код класифікації доходів бюджету 24062100, УК у Житомирському р-ні/отг м.Станишівка, Банк отримувача Казначейство України (ЕАП) 116493грн збитків, завданих внаслідок самовільного водокористування за відсутності спеціального дозволу.
В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст. 13 Конституції України, ст. ст. 11, 1166 ЦК України, ст.ст. 149, 151 ГК України, ст. ст. 2, 44, 46, 48, 49, 110, 111 Водного кодексу України, ст. ст. 68, 69 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», докази наявні в матеріалах справи, висновок експертизи від 07.04.2021 №СЕ-19/106-21/3031-ДД вважає спростованими твердження відповідача, що на момент проведення позивачем планового заходу державного нагляду щодо додержання відповідачем вимог законодавства у сфері охорони навколишнього середовища у останнього був наявний дозвіл на водокористування зі встановленим строком дії до 24.06.2030, акт №807, складений Державною екологічною інспекцією Поліського округу за результатом проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл" вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів від 17.09-25.09.2019 є чинним, підписаний без зауважень.
Крім того, з посиланням на Методику розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів, затвердженої  наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України № 389 від 20.07.2009, постанови Верховного Суду України від 03.09.2013 у справі № 13/333-38/463-2012, та постановах Верховного Суду від 09.11.2018 у справі № 908/1593/17, від 15.05.2019 у справі № 638/8281/15-а, від 21.05.2019 у справі №922/1017/17 суд вказав, що Державною екологічною інспекцією Поліського округу зроблено розрахунок збитків, заподіяних державі самовільним використанням водних ресурсів за період з 01.01.2017 по 31.12.2018 у розмірі 116493,00грн, який відповідачем не оспорювався, а тому суд визнав доведеним факт самовільного використання відповідачем водних ресурсів без отримання відповідного дозволу, завдання збитків державі, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди, причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою, відповідно прийшов до висновку про задоволення позову.
Не погодившись із винесеним рішенням, скаржник звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 06.10.21 у справі №906/1544/20 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким залишити позов без розгляду.
Так, скаржник вказав на порушення судом першої інстанції  норм процесуального права, зокрема порушення норми п. 4 ч. 1 ст.226 ГПК України та ч. 4 ст. 202 ГПК України, а саме не залишення позовної заяви позивача без розгляду. На підтвердження своєї позиції посилається на постанови Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №916/3616/15, від 16.10.2020 у справі №910/8816/19, від 05.06.2020 у справі №910/16978/19.
Крім того, на переконання скаржника, судом першої інстанції без жодних належних правових підстав покладено в основу мотивувальної частини рішення - вступну частину постанови експерта в кримінальному провадженні, оскільки дані обставини не є встановленими, а є лише версією слідства, отже такі дії суперечать приписам ст. 75-77 ГПК України та ст. 90 КПК України.
Разом з тим, скаржник зауважує, що висновком судової технічної експертизи не встановлено що дозвіл на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" від 24.06.2010 №969-Ж є підробленим, зокрема в частині дати його дії.
Вказує, що висновок, про те, що аркуш №2 дозволу на спеціальне водокористування був замінений жодним чином не вказує на це. Зокрема, цим висновком не встановлено чи замінений аркуш відповідав за змістом тому аркушу, який був замінений. На думку скаржника, заміна аркушу може відбуватися не з метою підробки (як вважає суд першої інстанції), а зокрема з інших технічних причин. Крім того, з висновку не вбачається хто саме замінив цей аркуш та коли, адже дозвіл неодноразово надавався у різні установи та організації, зокрема для перевірок, що здійснювались позивачем.
Так, звертає увагу, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки тому факту та доказам, що Товариство з 2010 року, відповідно до чинних норм звітує щодо використання води за спецдозволами та сплачує кошти за таке використання, а це неможливо при відсутності дозволу.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. 
Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 06.10.2021 у справі №906/1544/20 - без змін.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз. 2 ч. 10 ст. 270 ГПК України).
Від учасників справи клопотань про розгляд апеляційної скарги у даній справі в судовому засіданні з повідомленням учасників справи не надходило.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл" на рішення Господарського суду Житомирської області від 06.10.21 у справі №906/1544/20 за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл", зокрема, є торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами, технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; прісноводне рибництво (аквакультура); виробництво електроенергії, тощо (т.1, а.с. 214).
З метою виробництва електроенергії на Млинищенській ГЕС відповідачем отриманий дозвіл на спеціальне водокористування (Млинищенська ГЕС на р.Гуйва Житомирського району Житомирської області) №969-ж від 24.06.2010 (термін дії дозволу 5 років з 24.06.2010 до 24.06.2015 (т.1, а.с.200-213).
Державна екологічна інспекція у Житомирській області повідомленням №2533/2/4-08 від 07.08.2019 повідомила Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл"  про проведення у термін з 17 по 30 вересня 2019 року планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища (т.1, а.с.16 на звороті).
В період з 17.09.2019 по 25.09.2019 працівниками Державної екологічної інспекції у Житомирській області на підставі наказу №51-П від 12.09.2019 та  направлення від 12.09.2019 №565 проведено плановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл" вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів, за результатами якого складено акт №807  (т.1, а.с.8-11).
Під час проведення перевірки, зокрема, встановлено, що ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл"  на об`єкті  №3 с.Млинище, вул.Кучер Люби, 32а  здійснює водокористування для потреб виробництва електроенергії на Млинищенській ГЕС в період з 24.06.2015 по 25.09.2019 за відсутності дозволу на спеціальне водокористування, що є порушенням ст.ст.44,49 Водного кодексу України; попередній дозвіл на спеціальне водокористування (виробництво електроенергії на Млинищенській ГЕС), виданий Державним управлінням екології та природних ресурсів в Житомирській області №969-Ж від 24.06.2010, має термін дії до 24.06.2015.
Вказаний акт підписали державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Поліського округу Літвін Ю.Б., Прохоренко Ю.В. та директор ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" ОСОБА_1 без зауважень та заперечень. Директор ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" засвідчив своїм підписом отримання примірника акту на 25 сторінках.
З метою усунення порушень природоохоронного законодавства, виявлених під час проведення вищезазначеної перевірки, Державною екологічною інспекцією Поліського округу 25.09.2019 ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" внесено припис №01-51/81/20 про усунення порушень вимог природоохоронного законодавства, яким відповідача, зокрема, зобов`язано забір води для потреб виробництва електроенергії Млинищенської ГЕС здійснювати лише за наявності дозволу на спеціальне водокористування, термін виконання до 25.09.2019  (т.1, а.с.15-16).
На підставі даних перевірки Державною екологічною інспекцією Поліського округу складено протокол про адміністративне правопорушення №003464 від 17.09.2019 та  винесено постанову №1906-2.4 від 25.09.2019, згідно змісту якої ОСОБА_1 , директора ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл", визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.48 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 136грн  (т.2, а.с.69-70).
Директор ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" Матусевич Віктор Іванович штраф сплатив, що підтверджується платіжним дорученням №61 від 02.10.2019, у призначенні платежу якого зазначено "Адмін. стягнення згідно постанови №1906-2.4 від 25.09.2019" (т.2, а.с.71).
Матеріали справи містять копії звітів ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" про використання води за 2017 рік, 2018 рік (форма № 2ТП-водгосп (річна)), згідно яких за період з 01.01.2017 по 31.12.2018 відповідачем було пропущено води через турбіни ГЕС для вироблення електричної енергії в об`ємі 20600000куб.м (т.2, а.с.53-56).
На підставі акту перевірки №807 позивач 17.10.2019 провів розрахунок розміру відшкодування збитків, обумовлених самовільним використанням водних ресурсів за відсутності дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл". Вказаний розрахунок проведено на підставі Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів, затвердженої  наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 20.07.2009 №389, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14 серпня 2009 року за №767/16783.
Розрахунок розміру відшкодування збитків здійснювався за формулою 23 Методики, виходячи із загального об`єму підземних вод, що самовільно використаний для потреб гідроенергетики без спеціального дозволу на користування надрами (підземні води) - 20600000 куб. м. та розміру рентної плати за використання підземних вод  - 11,31грн/10000 куб. м. Згідно з наданим позивачем розрахунком, розмір збитків, які заподіяні державі ТОВ "Житомир Авто Інтершеншнл",  становить 116493,00грн (т.1, а.с.13).
Позивач звертався до відповідача з претензією №68-2.4/11 від 17.10.2019, відповідно до якого повідомив, що зобов`язання по відшкодуванню збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного водокористування  за відсутності дозволу, підлягає виконанню в місячний термін шляхом перерахування коштів в сумі 116493,000грн до спеціального фонду місцевого бюджету Станишівської сільської ради (т.1, а.с.12).
Листом №88 від 05.11.2019, у відповідь на вказану претензію відповідач відмовився від її задоволення та зазначив про те, що ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" здійснює водокористування поверхневою водою на підставі дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж від 24.06.2010, який діє    до 24.06.2030 року (т.1, а.с.61).
Посилаючись на те, що ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" вказану суму в добровільному порядку не сплатило, позивач звернувся із даним позовом до суду про стягнення збитків, заподіяних внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів, на суму 116493,00грн.
Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі ЦК України)  кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно зі ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Пунктом 8 ст. 16 ЦК України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Частиною 3 зазначеної статті унормовано, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
За приписами ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала в зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Разом з цим, загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди визначено у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Слід зауважити, що  стаття 1166 ЦК України, встановлює загальні правила відшкодування завданої особі недоговірної шкоди так званої "деліктної шкоди". Загальною підставою застосування до правовідносин із завдання шкоди вказаної статті є відсутність договірних відносин між боржником (завдавачем шкоди) та кредитором (потерпілим).
Загальне правило вказаної статті встановлює, що будь-яка майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується особою, яка її завдала, в повному обсязі.
Отже, для відшкодування шкоди за правилами ст. 1166 ЦК України необхідно довести такі факти:
а) Неправомірність поведінки особи. Неправомірною можна вважати будь-яку поведінку, яка не відповідає вимогам закону, внаслідок якої завдано шкоду, якщо завдавач шкоди не був уповноважений на такі дії.
б) Наявність шкоди. Під шкодою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права. У правовідносинах, що розглядаються, шкода - це фактично міра відповідальності.
в) Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.
г) Остання складова  - вина завдавача шкоди,  але за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону, обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.
Тобто, в даному випадку, зважаючи на заявлені позовні вимоги, мова йде про шкоду/збитки, яку завдано саме у зв`язку з недотриманням вимог закону (природоохоронного законодавства) і відповідно  в силу прямої вказівки закону настає відповідальність у вигляді шкоди.
Частина 2 ст. 1166 ЦК України, встановлює презумпцію вини завдавача шкоди, що означає, що особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона сама не доведе відсутність своєї вини (у зв`язку із наявністю вини іншої особи або у зв`язку із дією об`єктивних обставин).
Як зазначалося вище, Державна екологічна інспекція у Житомирській області звернулася із позовом про стягнення з ТОВ "Житомир Авто Інтерненешнл" шкоди, заподіяної державі порушенням законодавства про охорону навколишнього природного середовища внаслідок самовільного водокористування за відсутності дозволу на спеціальне водокористування.
Відносини в галузі охорони навколишнього природного середовища України регулюються Законом України «Про охорону навколишнього природного середовища», земельним, водним, лісовим законодавством, законодавством про надра, про охорону атмосферного повітря, про охорону і використання рослинного і тваринного світу та іншим спеціальним законодавством.
Відповідно до статті 38 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» використання природних ресурсів в Україні здійснюється в порядку загального і спеціального використання природних ресурсів. В порядку спеціального використання природних ресурсів громадянам, підприємствам, установам і організаціям надаються у володіння, користування або оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку, за плату для здійснення виробничої та іншої діяльності, а у випадках, передбачених законодавством України, - на пільгових умовах.
Приписами частини 1 статті 149, статті 151 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання використовують у господарській діяльності природні ресурси в порядку спеціального або загального природокористування відповідно до цього Кодексу та інших законів. Суб`єктам господарювання для здійснення господарської діяльності надаються в користування на підставі спеціальних дозволів (рішень) уповноважених державою органів земля та інші природні ресурси (в тому числі за плату або на інших умовах). Порядок надання у користування природних ресурсів громадянам і юридичним особам для здійснення господарської діяльності встановлюється земельним, водним, лісовим та іншим спеціальним законодавством.
Згідно із частинами 2, 3  статті 2 Водного кодексу України  передбачено, що водні відносини в Україні регулюються цим  Кодексом, Законом України "Про охорону навколишнього природного середовища"  та іншими актами законодавства. Земельні, гірничі, лісові відносини, а також відносини щодо використання та охорони рослинного і тваринного світу та об`єктів природно-заповідного фонду, атмосферного повітря, виключної (морської) економічної зони та континентального шельфу України, що виникають під час користування водними об`єктами, регулюються відповідним законодавством України.
Відповідно до положень статей 46, 48 Водного кодексу України водокористування може бути загальним або спеціальним. Спеціальне водокористування - це збір води з водних об`єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об`єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів. Спеціальне водокористування здійснюється фізичними та юридичними особами для задоволення питних потреб населення, а також для господарсько-побутових, лікувальних, оздоровчих, сільськогосподарських, промислових, транспортних, енергетичних, рибогосподарських та інших державних і громадських потреб.
Спеціальне водокористування здійснюється на підставі дозволу (пункт 9 частини 1 статті 44 Водного кодексу України, частина 1 статті  49 Водного кодексу України).
Дозвіл на спеціальне водокористування видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства. Видача (переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на спеціальне водокористування здійснюється безоплатно (частини 2, 4  статті 49 Водного кодексу України).
Отже, на переконання колегії суддів, чинним законодавством передбачено обов`язок отримання господарюючими суб`єктами дозволу на спеціальне водокористування. При цьому спеціальний дозвіл на користування надрами дає право суб`єкта на їх використання.
Як убачається із матеріалів справи, 24.06.2010 ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" дійсно отримано дозвіл на спеціальне водокористування (Млинищенська ГЕС на р.Гуйва Житомирського району Житомирської області) №УКР-ДОН-5990. Згідно вказаного дозволу джерело водопостачання: р.Гуйва Чор Дніпро 09550256; мета водокористування - виробництво електроенергії на Млинищенській ГЕС, що не заперечується сторонами. 
При цьому, в  матеріалах справи містяться  два примірника вказаного дозволу, наданого позивачем, термін дії дозволу - до 24.06.2015 (т.1, а.с.200-213) та наданого відповідачем з терміном дії до 24.06.2030 (т.2, а.с.20-32).
Разом з тим, судом першої інстанції, для підтвердження або спростування доводів учасників справи щодо справжності строку дії дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж від 24.06.2010, було витребувано у Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області для огляду в судовому засіданні оригінал дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж від 24.06.2010, вилученого 05.01.2021 слідчим СВ Житомирського відділу поліції у ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" в рамках  кримінального провадження №12020060000000371 від 11.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України. 
На виконання вимог ухвали суду від 14.06.2021 у справі №906/1544/20 слідчий СУ ГУНП в Житомирській області Воробйов В.В. надав копію висновку експерта №СЕ-19/106-21/3031-ДД від 07.04.2021 в кримінальному провадженні, відомості про яке 11.09.2020 внесені до ЄРДР за №12020060000000371, а також для огляду в судовому засіданні - оригінал Дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" (Млинищенська ГЕС на р.Гуйва Житомирського району Житомирської області) від 24.06.2010 №969-Ж.
Так у вказаному висновку експертизи від 07.04.2021 №СЕ-19/106-21/3031-ДД проведеної Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України підставі постанови від 15.03.2021 про призначення судової технічної експертизи документів, винесеної слідчим у кримінальному провадженні №12020060000000371 встановлено наступне.
В межах кримінального провадження №12020060000000371 досліджується, що невстановлена особа вчинила службове підроблення офіційного документу - Дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж від 24.06.2010, виданого ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл", в частині терміну дії вказаного дозволу, що дало можливість підприємству здійснювати протягом 2016-2020 років господарську діяльність по виробництву електроенергії на Млинищенській ГЕС шляхом самовільного використання водних ресурсів без належного оформлення дозволу. 
В ході досудового розслідування встановлено, що 15.03.2006 ТОВ "Ексім-Трейд" на підставі укладеного договору купівлі-продажу, передало у власність ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" нежитлову будівлю ГЕС, яка розташована на території с.Млинище, вул.Кучер Люби, 32-А, Житомирського району Житомирської області. Отримавши право власності на будівлю ГЕС ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" звернулося до Житомирського обласного виробничого управління меліорації і водного господарства для надання дозволу на спеціальне водокористування з метою виробництва електроенергії на Млинищенській ГЕС, який 24.06.2010 був виданий терміном на 5 років за №969-Ж.
В подальшому, в ході проведення тимчасового доступу у ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" було вилучено оригінал дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж, в якому рукописним записом зазначений строк дії даного дозволу до 24.06.2030, а не до 24.06.2015, як зазначено з відповідей та копій даного дозволу наявних у органів державної влади. 
На вирішення судової технічної експертизи документів поставлено наступні питання: 
- Чи був змінений аркуш №2 дозволу на спеціальне водокористування №969"Ж" від 24.06.2010, який наданий на експертизу?
- Яким способом виконаний рукописний запис  в строкові дії, на аркуші №2 дозволу на спеціальне водокористування №969"Ж" від 24.06.2010?
Щодо першого питання судової технічної експертизи документів експертом на підставі виявлених ознак у процесі візуального дослідження наданого оригіналу дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж від 24.06.2010 встановлено розбіжності окремих ознак друкуючого пристрою аркуша №2 з окремими ознаками друкуючого пристрою аркушів №№1,3-5,7-9 дозволу; аркуш №2 дозволу має меншу оптичну щільність, як інші аркуші документу; правий край аркушу №2 дозволу виступає над правими краями інших аркушів документу; товщина аркушу №2 дозволу становить 0,06мм, інших аркушів документу - 0,09мм. 
Надаючи відповідь на 2-ге питання експертом зазначено, що під час візуального дослідження рукописного тексту на аркуші №2 наданого дозволу установлено, що його штрихи мають наступні ознаки: чорний, насичений колір; барвник в штрихах розташований на поверхні паперу, не утворюючи розливів вздовж волокон; в косо спрямованому світлі в штрихах спостерігається вдавлений рельєф у вигляді заглиблення з пологими краями; рівні краї штрихів. 
Таким чином, провівши судову технічну експертизу вилученого у ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" оригіналу дозволу на спеціальне водокористування №969-Ж від 24.06.2010, експертом зроблено висновок:
- аркуш №2 дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" (Млинищенська ГЕС на р.Гуйва Житомирського району Житомирської області) від 24.06.2010 №969-Ж був змінений. 
- рукописний текс на аркуші №2 дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" (Млинищенська ГЕС на р.Гуйва Житомирського району Житомирської області) від 24.06.2010 №969-Ж виконаний контактним способом з використанням писального приладу (т.2, а.с.5-17).
Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 11.02.2021 року у справі № 916/17/20).
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18 ).
Аналогічний стандарт доказування застосовано також Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.
Між цим, такий підхід цілком узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Отже, проаналізувавши наявні у справі докази у їх сукупності, врахувавши, зокрема, встановлені у висновку експерта від 07.04.2021 №СЕ-19/106-21/3031-ДД обставини щодо заміни аркушу №2, у якому встановлено строк дії дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" від 24.06.2010 №969-Ж, суд апеляційної інстанції вважає спростованими твердження відповідача, що на момент проведення позивачем планового заходу державного нагляду щодо додержання відповідачем вимог законодавства у сфері охорони навколишнього середовища у останнього був наявний дозвіл на водокористування зі встановленим строком дії до 24.06.2030.
Інших належних та допустимих доказів щодо наявності у відповідача (станом на момент проведення Державною екологічною інспекцією Поліського округу перевірки) чинного дозволу на спеціальне водокористування матеріали справи не містять.
Натомість Акт №807, складений Державною екологічною інспекцією Поліського округу за результатом проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл" вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів від 17.09-25.09.2019 є чинним, підписаний без зауважень. 
Станом на 29.12.2020 (день подання позивачем позовної заяви до господарського суду), відповідачем не було використано свого права на звернення до суду з метою захисту порушених прав, а саме, визнання дій щодо проведення перевірки, нарахування шкоди або складання акту такими, що вчиненні з порушенням вимог діючого законодавства.
При цьому, доводи апеляційної скарги про безпідставне включення до мотивувальної частини рішення постанови експерта в кримінальному провадженні, оскільки дані обставини не є встановленими, а є лише версією слідства, а тому такі дії суду суперечать ст. ст. 75-77 ГПК України не беруться судовою колегією до уваги, оскільки судом в мотивувальній частині було лише процитовано інформацію, яка міститься у висновку експерта, а не покладено її в основу рішення суду.
Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги, що аркуш №2 дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" від 24.06.2010 №969-Ж був змінений жодним чином не свідчить про його підробку, зокрема, в частині дати дії дозволу, оскільки заміна могла здійснюватися з інших технічних причин та не вбачається хто саме здійснив його заміну, слід вказати таке.
Так, як зазначалося вище та з чим погодився і суд апеляційної інстанції, судом першої інстанції до вказаного висновку експерта в сукупності із іншими доказами наявними у матеріалах справи було застосовано стандарт доказування "вірогідності доказів", врахувавши який суд першої інстанції відповідно до свого внутрішнього переконання прийшов до висновку, що докази того, що строк дії дозволу на спеціальне водокористування ТОВ "Житомир Авто Інтернешнл" від 24.06.2010 №969-Ж був встановлений до  24.06.2015, а не до 24.06.2030.
Статтями  68,  69 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища"  та статтями  110,  111 Водного кодексу України  встановлено, що порушення законодавства України про охорону навколишнього природного середовища тягне за собою встановлену цим Законом та іншим законодавством України дисциплінарну, адміністративну, цивільну і кримінальну відповідальність. Шкода, заподіяна внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища, підлягає компенсації в повному обсязі.
Порядок визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів у разі, зокрема, самовільного використання водних ресурсів при відсутності дозвільних документів (дозволу на спеціальне водокористування та/або спеціального дозволу на користування надрами (підземні води) регламентовано Методикою розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів, затвердженою  наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України № 389 від 20.07.2009 .
Згідно із пунктами 9.1, 9.2 Методики розрахунок розміру відшкодування збитків, обумовлених самовільним використанням водних ресурсів за відсутності дозвільних документів (дозволу на спеціальне водокористування та/або спеціального дозволу на користування надрами (підземні води), здійснюється за формулою: З сам = 5 х W х Тар (грн.),(23), де W - об`єм води, що використана самовільно без дозвільних документів (дозволу на спеціальне водокористування та/або спеціального дозволу на користування надрами (підземні води); Тар - розмір, аналогічний ставці рентної плати за спеціальне використання води, встановленої   статтею 255 Податкового кодексу України, на дату виявлення порушення (для поверхневих, підземних, шахтних, кар`єрних та дренажних вод - грн/100 куб.м, води для потреб гідроенергетики та рибництва - грн/10000 куб.м, води, яка входить до складу напоїв, - грн/куб.м). Для води з лиманів Тар аналогічний ставці рентної плати за спеціальне використання поверхневих вод для показника "Інші водні об`єкти", встановленої   статтею 255 Податкового кодексу України, на дату виявлення порушення. Фактичний об`єм води, що використана самовільно без дозвільних документів (дозволу на спеціальне водокористування та/або спеціального дозволу на користування надрами (підземні води) визначається на основі даних: первинної документації, статистичної звітності, ліміту забору та використання води, індивідуальних норм водоспоживання та водовідведення або довідки фізичної особи - підприємця або юридичної особи за підписом керівництва, завіреної печаткою (за наявності).
Державною екологічною інспекцією Поліського округу зроблено розрахунок збитків, заподіяних державі самовільним використанням водних ресурсів відповідно до Методики за період з 01.01.2017 по 31.12.2018, розмір яких склав 116493,00грн. Відповідачем не оспорювався розмір розрахованих збитків у розмірі 116493,00грн.
Перевіривши поданий розрахунок суд апеляційної інстанції вважає його правильним та арифметично вірним.
Враховуючи усе вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, про те, що у діях відповідача наявні всі елементи складу правопорушення, зокрема: протиправна поведінка відповідача полягає у здійсненні водокористування за відсутності дозволу на спеціальне водокористування, всупереч чинного законодавства, що підтверджується матеріалами перевірки; наявна сама шкода, яка правомірно розрахована відповідно до "Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону і раціональне використання водних ресурсів", затвердженої   наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 20.07.2009 №389; а також причинний зв`язок, що виражений у заподіяні зазначеної шкоди саме протиправною поведінкою відповідача; вина відповідача виражена у самовільному водокористуванні (у тому числі з урахуванням постанови про накладення адміністративного стягнення на директора відповідача), а тому доведеним є факт самовільного використання відповідачем водних ресурсів без отримання відповідного дозволу, а саме забору води з підземного джерела (свердловини) об`ємом 20600000,00куб.м. в період з 01.01.2017 по 31.12.2018, що підтверджується актом планової (позапланової) перевірки дотримання відповідачем вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів від 17.09-25.09.2019.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 03.09.2013 у справі № 13/333-38/463-2012, та постановах Верховного Суду від 09.11.2018 у справі № 908/1593/17, від 15.05.2019 у справі № 638/8281/15-а, від 21.05.2019 у справі №922/1017/17, згідно з якою факт самовільного використання водних ресурсів без наявності відповідного дозволу на спеціальне водокористування визначається у якості самостійної підстави для відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів.
При цьому, доводи апеляційної скарги про те, що необхідність залишення позову без розгляду, у зв`язку із неявкою позивача в судові засідання 14.06.2021 та 27.07.2021 за відсутності заяви про розгляд справи без участі його представника є безпідставними, з огляду на таке.
Пунктом 4 частини 1 статті 226 ГПК України передбачено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Відповідно до ч.1 ст.181 ГПК України, для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.
Підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи (ч.1 ст.182 ГПК України).
Підготовче засідання проводиться за правилами, передбаченими статтями 196-205 цього Кодексу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених цією главою. Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні (ч.ч.1, 2 ст.183 ГПК України).
Суд апеляційної інстанції  звертає увагу, що явка позивача у підготовчі засідання є його правом, а не обов`язком, крім випадків, коли суд визнав таку явку обов`язковою; в матеріалах справи містяться заяви позивача по суті даного спору, докази у позивача не витребовувались.
У разі неявки позивача у підготовче засідання, за умови, що вона не перешкоджає проведенню засідання і відсутні підстави для його відкладення, суд має можливість провести підготовче засідання та постановити за його результатами ухвали, передбачені  ст.185 ГПК України, зокрема про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Посилання скаржника на підтвердження своєї позиції на постанови Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №916/3616/15, від 16.10.2020 у справі №910/8816/19, від 05.06.2020 у справі №910/16978/19  щодо порушення норми п. 4 ч. 1 ст.226 ГПК України та ч. 4 ст. 202 ГПК України не беруться судовою колегією до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у  даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за  подібного правового  регулювання, але за інших обставин, встановлених  судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судом доказів, у залежності  від  яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення. 
Крім того, як убачається із матеріалів справи,  представники позивача брали участь у судових засіданнях в суді першої інстанції, зокрема, 01.03.2021, 27.04.2021, 11.05.2021, 14.09.2021, 28.09.2021, 06.10.2021, що підтверджується протоколами судового засідання.
Отже, нез`явлення позивача в судові засідання 14.06.2021 та 27.07.2021 за обставин добросовісного виконання ним процесуальних обов`язків не зумовлює у цьому випадку залишення місцевим господарським судом позову без розгляду на підставі пункту 4 статті 202, пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції,  не був позбавлений можливості розглянути і вирішити спір по суті на підставі наявних у справі та досліджених судом за участю сторін доказів.
До аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 22.07.2020 у справі № 10/2456.
За наведеного, висновок суду першої інстанції про задоволення позову в повному обсязі, колегія суддів вважає правильним. 
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 06.10.2021 у справі №906/1544/20  прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.    

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
                                
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир Авто Інтернешнл" на рішення Господарського суду Житомирської області від 06.10.21 у справі №906/1544/20  залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 06.10.21 у справі №906/1544/20     залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.
4. Справу №906/1544/20  повернути до господарського суду Житомирської  області.

Повний текст постанови складений "01" лютого 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.