П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/3562/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Єфіменко О.В.
          Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 

25 січня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Курка О. П. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  07 липня 2021 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
До суду   звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому просив:
- визнати протиправним дії Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасної виплати йому грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за 1367 днів затримки повного розрахунку при звільненні за період з 31.05.2017 по 25.02.2021 включно, обчислений шляхом множення середньоденного розміру мого грошового забезпечення за останні два місяці служби на кількість днів затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1   ( АДРЕСА_1 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) до Військової частина НОМЕР_1   ( АДРЕСА_2 , РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії - задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з 31.05.2017 по 25.02.2020.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 31.05.2017 по 25.02.2020.
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі та відмові у задоволенні позовних вимог. 
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції  встановлено, матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України.
При звільненні відповідачем не нараховано та не виплачено позивачу компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015-2017 роки, що у свою чергу слугувало підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав.
Так, за результатами розгляду адміністративної справи 240/8171/20, рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 адміністративний позов задоволено, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2017 роки.
На виконання рішення суду, Військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу таку компенсацію у розмірі 7508,65 грн, що підтверджується банківською випискою яка міститься в матеріалах справи.
Позивач вважає порушеними його конституційні права, а тому звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, останній має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Частиною 2статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд апеляційної інстанції враховує, що порядок та умови проходження служби військовослужбовцями, порядок та умови визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) регламентується спеціальним законодавством.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це зазначено у спеціальному законі.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки, індексації) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів вважає можливим застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби військовослужбовців.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та постанові Верховного Суду від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Виходячи з наведених вимог законодавства всі суми, належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі ж невиконання такого обов`язку, - наступає передбачена нормами КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме - виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати розрахунку при звільненні на підставі статті 117 КЗпП України.
Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16 липня 2020 року у справі № 400/2884/18.
Водночас, у постанові від 13 травня 2020 року у справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку та час затримки розрахунку.
Однак, суд першої інстанції, визначивши право позивача на передбачене статтею 117 КЗпП України відшкодування, вказав, що належним способом відновлення порушеного права позивача є встановлення відповідачу зобов`язання вчинити кореспондуючі цьому праву дії.
Разом з тим, при встановленні права позивача на виплату середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку, що судом першої інстанції зроблено не було.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у пунктах 58-61 постанови від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов таких висновків.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Отже, аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (зокрема, пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц).
Судом апеляційної інстанції витребувано у Військової частини НОМЕР_1 довідку про складові грошового забезпечення при звільненні ОСОБА_1 , відповідно до якої за травень 2020 року позивачу було нараховано 10246,02 грн. грошового забезпечення. Також у  довідці про середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 зазначено, що середньоденне  грошове забезпечення складає 295,08 грн.
Стосовно суми середнього заробітку за затримку виплати позивачеві належних йому сум, суд апеляційної інстанції вказує наступне.
Загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 17754,67 грн., з яких: грошове забезпечення - 10246,02 гривень (58%) та доплачена компенсація за невикористані дні додаткової відпустки 7508,65 гривень (42%).
Обрахована відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату одноразової грошової допомоги становить  403374,36 грн., яка визначена шляхом множення кількості календарних днів затримки у проведенні розрахунку на середньоденний заробіток позивача (1367 дні х 295,08 грн.).
У постанові від 11 серпня 2021 року у справі № 821/2093/16 Верховний суд вказав, що критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку. Обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.
Щодо застосування способу визначення розміру середнього заробітку, наведеного Верховним Судом у справі № 480/3105/19, слід зазначити, що постанова судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30.11.2020 не містить висновку про необхідність застосування судами саме такого способу обчислення при зменшенні розміру середнього заробітку; натомість такий спосіб касаційним судом визначений виходячи з фактичних обставин конкретної справи.
При цьому, у справі №480/3105/19 визначення Верховним Судом розміру середнього заробітку за наведеною пропорцією мало наслідком зменшення відшкодування з 59255,90 грн до 11246,77 грн, тоді як розмір спірної своєчасно не виплаченої позивачу суми становив 57657,47 грн.
Проте, у справі що розглядається, розмір своєчасно невиплаченої позивачу при звільненні суми ним не оспорюється та складає 7508,65 грн, тоді як середній заробіток за спірний період сягає 403374,36 грн, а в разі його зменшення у спосіб, зазначений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі №480/3105/19, складе 169417,23 грн, що є неспівмірним, оскільки у понад двадцять два рази перевищуватиме суму несвоєчасно виплаченої компенсації за відпустку.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц зазначила, що відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця (пункт 81); суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (пункт 89).
Колегія суддів вказує, що  сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є очевидно неспівмірною зі встановленим розміром заборгованості.
Тому, визначаючи розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні, суд вважає, що розмір відшкодування має повністю відповідати сумі недоплачених коштів у розмірі 7508,65 грн., яка є на 100% співмірною з його порушеним правом.
З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 31.05.2017 по 25.02.2020, з ухваленням в цій частині нової постанови про зобов`язання нарахувати і виплатити з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 31.05.2017 по 25.02.2020, в розмірі 7508(сім тисяч п`ятсот вісім) грн 65 коп.
Відповідно до пункту 2 частини 1статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року  скасувати в частині зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 31.05.2017 по 25.02.2020.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 31.05.2017 по 25.02.2020 в розмірі 7508(сім тисяч п`ятсот вісім) грн 65 коп.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року залишити без змін. 

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Курко О. П.