ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду   ОСОБА_1  
до постанови Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 
від 17 січня 2022 року у провадженні № 51-2218кмп20 (справа № 373/2562/15-к)
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 24 січня 2017 року виправдав ОСОБА_2 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 12 квітня 2017 року зазначений вирок скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 16 жовтня 2019 року виправдав ОСОБА_2 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 08 липня 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року щодо ОСОБА_2 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), що потягло за собою передчасний висновок про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.
Київський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_2 залишив без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, 
що він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та наділеним організаційно-розпорядчими 
й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення 12 травня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті 
в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, розташованій на 
вул. Хмельницького, 95, висунув ОСОБА_3 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання норм податкового, валютного та іншого законодавства останнім як суб`єктом підприємницької діяльності за період з 1 січня по 31 грудня 2013 року.
18 травня 2015 року близько 16:00 ОСОБА_2 з корисливим мотивом з метою власного збагачення на виконання раніше досягнутих домовленостей у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_3 частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.
28 травня 2015 року приблизно о 17:00 у кабінеті за вищевказаною адресою 
ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), оскільки оперуповноважений СБУ ОСОБА_4 , хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався лише з обставин написання ОСОБА_3 заяви про вчинення злочину, та фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій. Крім того, вказує, що оперативний працівник проводить слідчі дії виключно за дорученням слідчого, прокурора, а тому не є самостійним у прийнятті процесуальних рішень і на нього не поширюються приписи ст. 77 КПК. Також зазначає, що не відповідають дійсності твердження апеляційного суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, оскільки вони містяться у томі 3 матеріалів кримінального провадження. Крім того, вказує, що апеляційний суд не дослідивши безпосередньо показань свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , надав їм іншу оцінку. При цьому, за твердженням прокурора показанням указаних свідків апеляційний суд не дав належної оцінки. Також, вважає протокол, складений за результатами обшуку кабінету № 3.11, у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 250 000 грн, належним та допустимим доказом, незважаючи на те, що цей протокол не містить останнього аркуша з підписами всіх учасників процесуальної дії. У зв`язку з вищевикладеним, на думку касатора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Підстави розгляду кримінального провадження палатою 
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі Верховного Суду від 27 вересня 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за касаційною скаргою прокурора на зазначене вище судове рішення на підставі ч. 1 ст. 4341 КПК передано на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів ухвалила у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеногов раніше ухваленій постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 8 липня 2020 року у цьому ж кримінальному провадженні.
Мотиви Суду, викладені у постанові більшості суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
У цьому кримінальному провадженні на розгляд палати винесено питання щодо можливості застосування норми кримінального процесуального закону, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК до співробітника оперативного підрозділу, який за дорученням слідчого, прокурора, дізнавача проводить слідчу (розшукову) чи негласну слідчу (розшукову) дію. 
Висновок щодо застосування п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК у подібних правовідносинах викладено у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 
8 липня 2020 року у цьому ж кримінальному провадженні.
У цій постанові колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов неправильного висновку про визнання протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_2 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК, оскільки співробітника оперативного підрозділу, який їх проводив перед вчиненням цих процесуальних дій було допитано як свідка.
Із такою позицією більшість суддів палати погодилася та дійшла висновку, що системний аналіз положень п. 17 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 9, ч. 1, 5 ст. 40, ч. 1 ст. 94 КПК дає підстави зробити висновок, що у процесі своєї самостійної діяльності в рамках досудового розслідування саме слідчий уповноважений законом на прийняття юридично значущих рішень, що визначають хід та результати кримінального провадження, спрямовані на вирішення його завдань. Отже, слідчий має бути максимально захищений (убезпечений) законом від будь-якого впливу суб`єктивного характеру на його внутрішнє переконання при прийнятті ним процесуальних рішень. Такому висновку корелює положення п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК, яке унеможливлює участь слідчого у кримінальному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок.
На думку більшості суддів палати, стосовно оперативного працівника, залученого до кримінального провадження, простежується зовсім інша правова ситуація, оскільки співробітник оперативного підрозділу (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не є самостійним у своїй процесуальній діяльності, діє виключно за ініціативою та в межах письмового доручення слідчого, прокурора, у нього відсутні повноваження на прийняття рішень у кримінальному провадженні.Більш того, навіть під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу не набуває статусу слідчого, оскільки можливість «користування повноваженнями» слідчого під час проведення процесуальних дій співробітником оперативного підрозділу без наявності інших складових процесуального статусу слідчого не дозволяє поставити знак рівності в їх правовому положенні.
Зважаючи на викладене, більшість суддів третьої судової палати дійшла висновку, що сумніви в необ`єктивності та упередженості співробітника оперативного підрозділу мають вирішуватися судами не в аспекті допустимості доказів (за критерієм неналежності суб`єкта, уповноваженого на збирання доказів), а виключно у площині їх достовірності, тобто відповідності зазначених у процесуальних документах, складених за результатами проведених за дорученням слідчого, прокурора слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, відомостей обставинам об`єктивної дійсності.
Отже, судова палата погодилася з тим, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, та проводять слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка у цьому ж кримінальному провадженні.
Крім того, на виконання приписів ч. 4 ст. 442 КПК палата зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд палати, а саме:
«Положення ст. 77 КПК визначають виключний перелік суб`єктів до яких можуть бути застосовані норми цього закону і розширеному тлумаченню не підлягають».
 
З цим висновком більшості суддів палати не погоджуюся, зважаючи на таке.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь 
у кримінальному провадженні якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок. Аналіз цієї норми закону дає підстави стверджувати про те, що у випадку допиту 
у кримінальному провадженні як свідка слідчий позбавляється можливості проведення слідчих (розшукових) дій чи НСРД у цьому кримінальному провадженні, прийняття у ньому процесуальних рішень, участі у кримінальному провадженні у іншій формі. Усі дії, які вчинені таким слідчим у кримінальному провадженні, повинні визнаватись незаконними, а докази, здобуті внаслідок проведення таким слідчим слідчих (розшукових) дій чи НСРД, повинні визнаватись недопустимими.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 40, п. 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК прокурор, слідчий, дізнавач уповноважені доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.
За частинами 2, 3 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого; доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
У цьому аспекті погоджуюся з позицією апеляційного суду про те, що об`єм участі оперативних працівників у кримінальному провадженні визначається ст. 41 КПК, відповідно до якої оперативні підрозділи, у тому числі і органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.Здійснення оперативними підрозділами слідчих (розшукових) дій та НСРД, не заборонених відповідними нормами КПК, у ході кримінального провадження, тобто тих дій, які за загальними правилами віднесені до компетенції слідчого виключно на підставі доручення слідчого, прокурора, дає підстави стверджувати про те, що під час виконання цих дій, а також у ході підготовки до виконання або фіксування результатів таких дій співробітники оперативних підрозділів користуються правами слідчого. Даючи доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій чи НСРД слідчий або прокурор делегує відповідні повноваження слідчого оперативному підрозділу з можливістю подальшого використання доказів, здобутих у результаті проведення співробітниками оперативних підрозділів відповідних слідчих (розшукових) дій чи НСРД. 
Також погоджуюся з позицією апеляційного суду, що під час виконання співробітниками оперативних підрозділів слідчих (розшукових) дій чи НСРД на них поширюється увесь об`єм прав, обов`язків та обмежень, що висуваються до слідчих відповідними положеннями КПК, зокрема і обмежень, передбачених ст. 77 цього Кодексу.
Унормування положень ст. 77 КПК спрямоване на уникнення будь- якої особистої зацікавленості дізнавача, слідчого, прокурора у результатах досудового розслідування та судового розгляду для забезпечення об`єктивності та неупередженості кримінального провадження. В іншому випадку, суб`єкти сторони обвинувачення могли б керуватися не вимогами публічного (суспільного) інтересу, а особистими (приватними) інтересами щодо результатів кримінального провадження. Останнє прямо суперечить природі та призначенню органів обвинувачення, які створені для захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень. На слідчого, прокурора покладається обов`язок щодо вжиття всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила 
(ст. 25 КПК). Цей обов`язок суб`єкти сторони обвинувачення мають виконувати без будь-якої особистої зацікавленості у результатах, досудового розслідування та судового розгляду.
У випадку, якщо дізнавач, слідчий, прокурор брав участь у кримінальному провадженні як свідок, то подальша його участь у цьому провадженні з високим ступенем вірогідності буде упередженою. Оскільки такий дізнавач, слідчий, прокурор прагнутиме до результатів провадження, які відповідатимуть змісту його попередніх показань як свідка, що надані під загрозою кримінальної відповідальності. Тому цілком закономірним виглядає існування п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК.
Предмет допиту особи як свідка на її подальшу можливість брати участь у кримінальному провадженні як слідчий чи прокурор не впливає. Або слідчий, прокурор допитується як свідок про обставини вчиненого кримінального правопорушення, або слідчий, прокурор дає показання як свідок про обставини проведення ним процесуальних дій (оперативно—розшукових заходів), він у будь-якому разі кримінальною відповідальністю «прив`язується» до наданих фактичних даних. Причому відомості стосовно обставин кримінального правопорушення особа може сприймати суб`єктивно (неповно, обмежено, неправильно), спотворювати фактичну картину вчинення кримінального правопорушення, надавати недостовірну інформацію щодо здійснення процесуальних дій (оперативио-розшукових заходів) у зв`язку з тим, що нею були порушені норми процесуального законодавства. Таким чином, у 
будь-якому випадку після допиту особи як свідка вона не має права брати участі у кримінальному провадженні як слідчий чи прокурор.
Приписи п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК мають розповсюджуватися і на працівника оперативного підрозділу, який допитувався як свідок про здійснені ним процесуальні дії та оперативно-розшукові заходи. Такий працівник оперативного підрозділу не має права брати участь у відповідному кримінальному провадженні, зокрема, здійснювати слідчі (розшукові) дії або НСРД за дорученням слідчого, прокурора, дізнавача, користуючись при цьому відповідно до ст. 41 КПК повноваженнями слідчого. Під час виконання доручення слідчого, прокурора, дізнавача про проведення слідчих (розшукових) або НСРД працівник оперативного підрозділу у процесуальному сенсі «перетворюється» у слідчого. 
Зважаючи на вищевказане, факт допиту співробітника оперативного підрозділу, як свідка у кримінальному провадженні унеможливлює подальше провадження цим співробітником оперативного підрозділу будь-яких НСРД чи слідчих (розшукових) дій. Такий факт допиту є однією із тих підстав для відводу (заявляється самовідвід або ж відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні) співробітника оперативного підрозділу на рівні із прокурором, слідчим, дізнавачем, які передбачені статтею 77 КПК. У будь-якому разі, незважаючи на коло поставлених під час допиту питань, допитаний, як свідок, співробітник оперативного підрозділу немає права брати участі у цьому ж кримінальному провадженні після такого допиту, як слідчий, дізнавач, прокурор, виконувати їх письмові доручення, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.
У випадку надання, за означених обставин, письмового доручення слідчим, прокурором, дізнавачем на проведення НСРД чи слідчих (розшукових) дій співробітнику оперативного підрозділу, який вже є свідком у кримінальному провадженні, то очевидно, що є підстави для визнання недопустимими доказами фактичних даних, які отримані ним в результаті проведення таких слідчих (розшукових) дій або НСРД.
Водночас, як убачається із матеріалів судової справи старший оперуповноважений в ОВС третього відділу другого управління ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні 13 травня 2015 року був допитаний як свідок (т. 2, а. с. 
66-69). Ця обставина виключала подальшу участь оперуповноваженого ОСОБА_4 
у цьому кримінальному провадженні в частині проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, а також інших процесуальних дій. 
Однак, як установлено судами обох інстанцій та підтверджено матеріалами судової справи, 15 та 20 травня 2015 року прокурором у кримінальному провадженні було винесено постанови про проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів), та доручено вказану процесуальну дію провести співробітникам другого управління ГУ БКОЗ СБУ (т. 3, а. с. 236—239).
Надалі оперуповноважений ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні, діючи на підставі доручення, викладеного у постановах прокурора від 15 та 20 травня 
2015 року (т. 3, а. с. 236—239; доручення керівника оперативного підрозділу на ім`я ОСОБА_4 у матеріалах судової справи відсутнє), 18 та 28 травня 2015 року здійснив огляд грошових коштів перед врученням їх свідку ОСОБА_3 для подальшої передачі ОСОБА_2 , а також огляд особи ( ОСОБА_3 ) та вручення йому грошових коштів зі складанням відповідних протоколів з додатками (т. 2, а. с. 
37—62, 70—71, 75—202, 206—208) та після цього 18 та 28 травня 2015 року за результатами проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) склав відповідні протоколи (т. 3, а. с. 247—249; т. 4, а. с. 36—38).
Крім того, оперуповноважений ОСОБА_4 , незважаючи на те, що 13 травня 
2015 року його було допитано як свідка в цьому кримінальному провадженні, 18, 22 та 28 травня 2015 року провів НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_2 зі складанням відповідних протоколів (т. 3, а. с. 240—243; т. 4, а. с. 25—27, 57—59), а також склав протоколи за результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених 18—20, 22, 27 та 28 травня 2015 року (т. 4, 
а. с. 1—2, 6—7, 11—12, 16—21, 31, 32, 42, 43, 47, 48, 52, 53). Необхідно зазначити, що 
в матеріалах кримінального провадження відсутнє і будь-яке доручення слідчого чи прокурора на проведення цих НСРД як оперуповноваженому ОСОБА_4 , так і іншим оперативним працівникам. 
Також, 28 травня 2015 року ОСОБА_4 брав участь як спеціаліст у проведенні обшуку кабінету № 3.11 Переяслав-Хмельницької ОДПІ, після його допиту як свідка 
13 травня 2015 року (т. 2, а. с. 213-217). 
В аспекті вищенаведеного, слід акцентувати увагу на тому, що оперуповноважений ОСОБА_4 брав участь практично у більшості слідчих дій, результати яких були покладені в основу винуватості ОСОБА_2 , тобто після його допиту як свідка за його участю була сформована фактично більшість доказової бази у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 .
У такому випадку є підстави для визнання недопустимими доказами фактичних даних з огляду на те, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК працівник оперативного підрозділу не мав права брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, здійснювати слідчі (розшукові) дії або НСРД за дорученням слідчого, прокурора, дізнавача, користуючись при цьому відповідно до ст. 41 КПК повноваженнями слідчого, за умови, що до надання доручення на проведення НСРД його було допитано як свідка в цьому кримінальному провадженні.
При цьому предмет допиту особи як свідка на її подальшу можливість брати участь у кримінальному провадженні як слідчий чи прокурор не впливає. У будь-якому разі, така особа не має права брати участь у кримінальному провадженні як слідчий чи прокурор після допиту її як свідка.
За таких обставин вважаю, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, поширюються і на співробітників оперативного підрозділу, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, а тому вказані вище НСРД були проведені особою, яка не мала на це права і підлягала відводу, протоколи за результатами їх проведення складені неуповноваженою особою, усі докази, здобуті внаслідок проведення цих процесуальних дій, повинні бути визнані недопустимими, що і було обґрунтовано зроблено судами першої та апеляційної інстанцій. 
З урахуванням наведеного вважаю, що касаційну скаргу прокурора слід було залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року – без зміни.
 
17 січня 2022 року
 
Суддя                                                                                                                           ОСОБА_1