Справа № 352/2537/21 
Провадження № 33/4808/139/22 
Категорія ч.4 ст.164 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції ХОМИНЕЦЬ М. М. 
Суддя-доповідач Кукурудз 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Кукурудз Б.І., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тисменицького районного суду від 28.01.2022 року,-
                                                       в с т а н о в и в:
За  постановою суду ОСОБА_1   ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з конфіскацією палива дизельного в кількості 6916 л, 6296 л, 5909 л, бензину А92 у кількості 6010л, транспортного засобу Scania, номерний знак НОМЕР_1 , із напівпричіп-цистерною, номерний знак НОМЕР_2 .
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496 грн. 20 коп. судового збору. 
Відповідно  до протоколу про адміністративне правопорушення від 26 листопада 2021 року, ОСОБА_1 о 12 год. 55 хв. в с. Старі Кривотули здійснював переміщення пального транспортним засобом а саме палива дизельного в кількості 6916 л, 6296 л, 5909 л, бензину А92 у кількості 6010л, транспортного засобу Scania, номерний знак НОМЕР_1 , із напівпричіп-цистерною, номерний знак НОМЕР_2 , без зазначення операції в акцизних накладних Єдиного реєстру акцизних накладних, передбачених пп.231.6 п.231 Податкового кодексу України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.164 КУпАП.  
На вказану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, вважає, що постанова Тисменицького районного суду  Івано-Франківської області від 28 січня 2022 року відносно нього незаконною, винесена з порушенням норм матеріального і процесуального права.
В апеляційній скарзі зазначає, що твердження Тисменицького районного суду про те, що водій транспортного засобу зобов`язаний був мати разом з іншими документами, що надавали йому дозвіл на здійснення перевезення пального, і паперовий примірник акцизної накладної, підписаної особою, уповноваженою на її складання є помилковим.
Окрім цього вказує, що найманий водій перевізника не може володіти інформацією щодо реєстрації акцизних накладних в Єдиному реєстрі акцизних накладних, так як немає відповідних повноважень та доступу доданої інформації, а наявність документів передбачених Правилами дорожнього руху та Наказом МВС №656 від 04.08.2018 р. дає всі підстави для перевезення пального до місця призначення, а тому він є найманим працівником перевізника, не може нести відповідальність за даною статтею КУпАП.
Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим відповідно до ст.247 КУпАП провадження по справі підлягає закриттю.
Просить скасувати постанову Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 28.01.2022 року відносно нього за ст.164 ч.4 КУпАП, провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
До початку апеляційного розгляду справи, захисник Сівак О.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав суду клопотання про розгляд справи без його участі та участі ОСОБА_1 . Апеляційну скаргу підтримують в повному обсязі, просять її задовольнити.
Перевіривши та дослідивши матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга  підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП України, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КУпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.4 КУпАП, місцевий суд не в повному обсязі врахував вимоги ст.ст. 245, 280 КУпАП, які встановлюють завдання у справах про адміністративні правопорушення.
Згідно диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:
- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. "А" п.2 ч.2 ст.91 Митного кодексу України;
- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних , складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;
- або заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.
Відповідно до протоколу, який складений щодо  ОСОБА_1 йому поставлено у вину те, що він 26.11.2022 року здійснював переміщення пального транспортним засобом не зазначеним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.164 КУпАП.  
Отже за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично поставлено у вину те що він здійснював перевезення пального без акцизної накладної та без зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції щодо переміщення пального у цьому транспортному засобі.
Оскільки диспозицією ч.4 ст.164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складений протокол, вбачає наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 .
Відповідно до ст.231.1 Податкового Кодексу України платник податку при реалізації пального зобов`язаний  скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД реалізованого пального та зареєструвати її в єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
За таких обставин, обовязок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.  
Згідно ст.231.3 Податкового кодексу України  акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового .
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу отримувачу пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності  на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а субєкт господарювання , до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
У акцизній  накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної державної установи, та тип і ємність транспортного засобу, акцизного складу пересувного.
Із матеріалів справи, зокрема, з товаро-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів вбачається, що транспортний засіб марки "Scania G420 LA" д.н.з НОМЕР_3 " із напівпричепом цистерною НОМЕР_2 , який 26 листопада 2021 року здійснював перевезення палива дизельного ДП-3 Євро5 – ВО, та бензину автомобільного А 92 Євро5-ВО., вантажоодержувач ТОВ "Вест Петрол Маркет" (код ЄДРПОУ 42663493).
Транспортування пального здійснювалось до пункту розвантаження Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Хотинська, буд. 3 б.
Замовником вказаного перевезення товару є ТОВ "Вог Ресурс" (код ЄДРПОУ 343258487). Пунктом навантаження зазначено Івано-Франківська область, Тисменицький район, с. Марківці, вул. Нивки, 60-В.
Безпосереднє перевезення зазначеного вище палива здійснювалось транспортним засобом  "Scania G420 LA" д.н.з НОМЕР_3 " із напівпричепом цистерною НОМЕР_2 ,  водієм ОСОБА_1 який перебуває у трудових відносинах з виробничою комерційною фірмою "Віта-Авто".
Викладене свідчить, що переміщення пального 26.11.2021 року здійснювалось ТОВ "Віта-Авто" транспортним засобом, який зазначений у акцизній накладній, що виключає наявність складу правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч.4 ст.164 КУпАП та яке було поставлене у вину ОСОБА_1 . 
Диспозиція ч.4 ст.164 КУпАП не передбачена адміністративна відповідальність за перевезення пального без наявної акцизної накладної, а тому інкримінування такого діяння ОСОБА_1 суперечить закону.
Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно ст.55 ГКУ суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно доЦивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництво.
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.
Згідно ст.42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів,надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо,самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
Отже, для притягнення особи до відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП належало встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.
Разом із тим, такі докази у справі відсутні, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТОВ "Віта-Авто"  та є водієм-найманим працівником, до обов`язків якого не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо.
Отже, ОСОБА_1 не може бути і суб`єктом правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, яке йому поставлене у вину.
При цьому,оскільки диспозиція ч.4 ст.164 КУпАП є бланкетною, у протоколі необхідним було зазначення, які норми та якого закону були особою порушені, однак і таких вимог при складанні протоколу не дотримано.
Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати та закрити провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП.
Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду ,-
                                                         п о с т а н о в и в: 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 28.01.2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучене дизельне паливо в кількості 6,916л, 6296 л, 5909 л, бензин А92 у кількості 6010 л, транспортний засіб  "Scania" д.н.з. НОМЕР_4 із напівпричіп- цистерною н.з. НОМЕР_2    повернути власнику.
Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.
Суддя Івано-Франківського 
Апеляційного суду                                                                                               Б.І. Кукурудз