ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/1103/21  Номер провадження 22-ц/814/649/22	Головуючий у 1-й інстанції Рябченко  В.В.  Доповідач ап. інст. Дряниця Ю. В.	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2022 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача        Дряниці Ю.В.,
суддів:                 Пилипчук Л.І., Чумак О.В.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Шишацького районного суду Полтавської області від 23 грудня 2021 року за позовом  ОСОБА_1 до опорного закладу «Яресківська ЗОШ-І-ІІІ ст. ім. Ф.П. Борідька» при визнання незаконним та скасування судового наказу про відстрочення від роботи та поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи,-
в с т а н о в и в :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із даним позовом. Вказувала, що 08 листопада 2021 року, їй було вручено наказ № 107-К про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19. Вважає наказ відповідача незаконним оскільки ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем, такого зобов`язання з її боку немає. У зв`язку з наведеним, позивачка просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача про відсторонення її від роботи та поновити її на роботі, а також зобов`язати відповідача виплатити їй заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Шишацького районного суду Полтавської області від 23 грудня 2021 року у задоволенні позову відмолено.

Рішення оскаржила позивач, який в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення, ухваливши нове, яким задовольнити позов. Зазначає, що відсторонення її від роботи не має правового підґрунтя. Вважає, що вакцинацію проти СОVID-19 слід розцінювати, як клінічне випробування, яке може бути проведене лише в добровільному порядку. Також, зазначає, що нею було проведено дослідження на предмет наявності в неї природнього імунітету, який виявив антитіла до вірусу SARS CoV-2, що підтверджує її придатність до виконання обов`язків в закладах освіти. 

Колегія суддів, перевіривши справу в межах заявлених вимог і апеляційного оскарження, приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, з підстав, передбачених ст. 375 ЦПК України. 

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що Наказом № 107-К від 08 листопада 2021 року директора ОЗ «Яреськівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ф.П. Борідька» Шишацької селищної ради Полтавської області Зуба О.М., позивачку ОСОБА_1 , вихователя групи продовженого дня вказаного навчального закладу, було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року, з підстав відсутності щеплення від распіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої короновірусом SARS CoV-2, посилаючись на ст. 46 КЗпП України, частину 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, Пункт 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236.
Інформаційним листом № 01-20/176 від 08 жовтня 2021 року, відповідачем було повідомлено позивачку разом з іншими працівниками ОЗ «Яреськівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ф.П. Борідька» Шишацької селищної ради Полтавської області, які не пройшли вакцинації проти СОVID -19 про те, що Міністерство охорони здоров`я України, наказом № 2153 від 04 жовтня 2021 року затвердило перелік організацій, працівники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти СОVID-19, згідно з даним наказом, на період дії карантину, встановленого КМУ, з метою запобігання поширенню короновірусної хвороби, обов`язковій вакцинації підлягають працівники закладів загальної середньої освіти незалежно від типу та форм власності, працівники закладів освіти, які не щепляться проти СОVID -19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати, працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення щеплень, повинні надати відповідну довідку медичного закладу.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення позивача від роботи, як вихователя групи продовженого дня державного навчального закладу освіти, що не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19, та не має протипоказань до вакцинації, здійснено відповідно до діючого законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду.
Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством
У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»).

Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
При видачі оспорюваного наказу відповідач, окрім ст. 46 КЗпП України, керувався ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. За змістом ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.
Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року № 392 та від 22 липня 2020 року № 641.        Пунктом 416 указаної постанови, визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Системний аналіз вищенаведених норм законодавства дає підстави для висновку, що відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи - один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

У справі встановлено, що на ОСОБА_2 , як працівника опорного закладу «Яресківська ЗОШ-І-ІІІ ст. ім. Ф.П. Борідька», поширюється дія Переліку № 2153, тому директор цього ОЗ, видавши оспорюваний наказ, як керівник виконував вимоги постанови КМ України від 09 грудня 2020 року № 1236 і правомірно застосував до позивача відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.
За наведених обставин, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо незаконності відсторонення позивача від роботи, вважаючи його таким, що ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено в спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав.
Доводи апеляційної скарги, що відсторонюючи позивача від роботи, відповідач примушує її до участі у клінічному випробуванні, яке згідно до чинного закону, може бути проведене лише в добровільному порядку - є безпідставними, оскільки встановлено, що ніяких заходів примусу відносно позивача не вчинялося, її відсторонення від роботи є заходом, спрямованим на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, а не дисциплінарним стягненням у розумінні КЗпП України. 
У справі «Соломахін проти України» у рішенні від 15 березня 2012 року ЄСПЛ сформулював правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. 
Позивачка не дотрималася загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, і держава визначила законодавством захисний захід - відсторонення від роботи.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Тимчасова втрата заробітної плати це прямий наслідок свідомого рішення позивачки обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.
У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людей, зокрема, учасників освітнього процесу, якими згідно ст. 27 Закону України «Про дошкільну освіту» є діти дошкільного віку, вихованці, учні; педагогічні працівники; помічники вихователів та няні; медичні працівники; батьки або особи, які їх замінюють; батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу; асистенти дітей з особливими освітніми потребами; фізичні особи, які мають право здійснювати освітню діяльність у сфері дошкільної освіти.
Колегія суддів критично ставиться до доводів апеляційної скарги, що шляхом з`ясування питання проведення позивачем вакцинацій, відповідач порушив її право на конференційну таємницю про стан здоров`я.
Право на медичну таємницю закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у статті 286 ЦК України.
Разом з тим, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, COVID-сертифікат не є медичною таємницею.
Вказівка на наявність у позивача довідки, згідно якої у неї було виявлено антитіла до вірусу SARS CoV-2 - не спростовує правильності висновків суду першої інстанції, оскільки наведені вище положення закону, на період дії карантину, для допуску до роботи працівника закладу освіти, не передбачають альтернатив проведенню обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, крім наявності у особи протипоказань до вакцинації.
На підставі досліджених у справі доказів та норм чинного законодавства апеляційний суд дійшов висновку, що відсторонення позивача від роботи було здійснено відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства, тому підстави для визнання незаконним і скасування наказу від 08 листопада 2021 №107-К відсутні. 
З огляду на те, що у цій частині позовних вимог суд дійшов висновку про їх безпідставність, відсутні підстави для задоволення вимоги про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
Отже, за результатами апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не містить нових фактів чи засобів доказування, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Рішення суду першої інстанції відповідає вимогам закону і підстав для його скасування колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч. 1 п. 1, 375, 381, 384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Шишацького районного суду Полтавської області від 23 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з часу її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач                                                                             Ю. В. Дряниця

Судді:                                                                                                   Л. І. Пилипчук  

О. В. Чумак