УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №2-114/10 Головуючий у 1-й інст. Чуб І. А. 
Категорія 18 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

                       головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
за участі секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
справу №2-114/10 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал»
на ухвалу Андрушівського районного суду Житомирської області від 10 серпня 2021 року, яка постановлена під головуванням судді Чуб І.А. у м.Андрушівка,

в с т а н о в и в:

У липні 2021 року до Андрушівського районного суду Житомирської області надійшло подання приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О., у якому остання просила боржника ОСОБА_1 тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до погашення заборгованості за виконавчим документом у повному обсязі.
Подання обґрунтовувала тим, що у неї на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження №63108030 із виконання виконавчого листа №2-114/2010, виданого Андрушівським районним судом, про солідарне стягнення з  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал» 290 426 грн. Ухвалою Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 березня 2019 року замінено стягувача у виконавчому листі ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» на ТзОВ «Вердикт Капітал». Постановою від 22 вересня 2020 року нею відкрито виконавче провадження №63108030, яку рекомендованим листом направлено боржнику. Також пунктом 2 постанови про відкриття виконавчого провадження боржника зобов`язано подати декларацію про його доходи та майно і одночасно попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Крім того, рекомендованими листами від 23 вересня 2020 року за вих. №8452 вона направила на адресу проживання боржника вимогу про надання декларації про доходи та майно, а також з`явитися до офісу; а 25 вересня 2020 року за вих. №8477 - вимогу про надання інформації про: легковий автомобіль марки MITSUBISHI, модель GALANT, VIN: НОМЕР_1 , н.д.р. НОМЕР_2 ; вантажний автомобіль марки ЗИЛ, модель 131, VIN: НОМЕР_3 , н.д.р. НОМЕР_4 ; напівпричіп марки ОДАЗ, модель 9370, VIN: НОМЕР_5 , н.д.р. НОМЕР_6 ; вантажний автомобіль марки УАЗ, модель 3301, VIN: НОМЕР_7 , н.д.р. НОМЕР_8 ; вантажний автомобіль марки КАМАЗ, модель 5410, VIN: НОМЕР_9 , н.д.р. НОМЕР_10 ; екскаватор марки ЭО-2621В-2, VIN: НОМЕР_11 , н.д.р. НОМЕР_12 . Вимоги боржником виконанні не були. Вжитими заходами встановлено, що ліквідного рухомого та нерухомого майна за боржником не зареєстровано. Коштів на рахунках боржника у банківських установах для задоволення вимог стягувача, недостатньо. Боржник офіційно не працевлаштований та пенсії не отримує. ОСОБА_1 фактично ігнорує законні вимоги та ухиляється від виконання рішення суду. Більш того, у викликах боржник попереджався, що у разі неявки до приватного виконавця у визначену дату та час, у відповідності до положень чинного законодавства буде підготовлено та скеровано до суду подання про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. З дати набрання законної сили рішенням суду та станом на день звернення до суду з цим поданням, боржник всю суму боргу на користь стягувача не сплатив та жодних дій для реального, фактичного і в повному обсязі виконання не здійснив, що доводить ухилення ОСОБА_1 від виконання рішення суду. 

Ухвалою Андрушівського районного суду Житомирської області від 10 серпня 2021 року приватному виконавцеві відмовлено у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документу.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (далі - ТзОВ «Вердикт Капітал») подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм права, просить ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким тимчасово обмежити боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до погашення заборгованості за виконавчим документом в повному обсязі. Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що приватним виконавцем відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» проведена низка заходів, спрямованих на примусове виконання рішення суду, але боржник фактично ігнорує законні вимоги приватного виконавця та ухиляється від виконання рішення суду. На запит приватного виконавця щодо перетину боржником державного кордону України, Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 15 червня 2021 року надана відповідь про те, що ОСОБА_3 перетинав державний кордон України. Отже, рішення суду наразі не виконано, боржник ухиляється від його виконання та при цьому вільно виїжджає за межі України і не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів, а тому вжиття відносно нього такого заходу примусового виконання, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, є необхідним. Наполягає на тому, що виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки це суперечить положенню частини першої статті 28 Закону України «Про виконавче провадження». Скаржник переконаний у тому, що суд першої інстанції при постановленні ухвали не враховав правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі №643/802815, від 18 березня 2021 року в справі №520/10954/15-ц.

Від учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надходило. Відповідно до частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні представник ТзОВ «Вердикт Капітал» апеляційну скаргу підтримав із доводів, зазначених у ній. Просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким подання задовольнити, і до погашення заборгованості за виконавчим документом у повному обсязі обмежити тимчасово боржника у праві виїзду за межі України. Пояснив, що вжитті наразі приватним виконавцем примусові заходи позитивного наслідку не принесли, оскільки виконавчий лист досі залишається невиконаним, хоча рішення суду обов`язкове до виконання. Наполягає на тому, що боржник ОСОБА_1 вважається повідомленим про початок примусового виконання рішення, оскільки йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Доказувати отримання постанови Закон України «Про виконавче провадження» не передбачає.

Інші учасники справи до суду не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Волкова Є.О. повідомлена 12 жовтня 2021 року на електронну адресу (надіслана копія ухвали про відкриття апеляційного провадження, копія апеляційної скарги із додатками та судова повістка). Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не спрямовувала. Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 

Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена у наступних підстав.

Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця (частина четверта ст.441 ЦПК України).

Відповідно до частини третьої ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є божником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

За змістом п.19 частини третьої ст.18 Закону України «Про виконавче провадження»  виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів .

У судовій практиці постає питання про визначення поняття "ухилення" боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.

У сучасній українській мові слово "ухилення" тлумачиться так: 1) відступати, відхилятися, вивертатися; 2) намагатися не робити чого-небудь, не брати участі в чомусь; уникати; 3) навмисно не давати відповіді на запитання або говорити про щось інше.

Отже, ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне. Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання". Доказування ухилення боржника від виконання судового рішення покладено на державного (приватного) виконавця, оскільки відповідно до частини четвертої ст.441 ЦПК України згадане подання розглядається судом негайно, без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

У зв`язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Із огляду на вищевикладене, поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Із матеріалів справи вбачається, що на виконання заочного рішення суду від 18 червня 2010 року Андрушівським районним судом Житомирської області 02 серпня 2010 року видано виконавчий лист про стягнення солідарно з ОСОБА_1 (боржник) та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (стягувач) заборгованості за кредитним договором в сумі 8 671,89 дол.США., заборгованості за процентами за користування кредитом в сумі 687,13 дол.США, пені в сумі 26 481,95 грн (а.с.188 т.1). У виконавчому листі зазначено наступну адресу боржника: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 березня 2019 року заміно стягувача у виконавчому листі №2-114/2010 - ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» на ТзОВ «Вердикт Капітал» (а.с.157-159 т.1).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волковою Є.О. 22 вересня 2020 року відкрито виконавче провадження №63108030 про примусове виконання вищевказаного виконавчого листа (а.с.192 т.1). У пункті 2 постанови про відкриття виконавчого провадження одночасно зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно, а також попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

За вимогами частини першої ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» приватним виконавцем вищевказана копія постанови про відкриття виконавчого провадження була надіслана боржнику ОСОБА_1 за адресою, зазначеною у виконавчому листі (вул.Нова,11, Адрушівський район, Житомирська область), рекомендованим поштовим відправленням (а.с.193 т.1). Проте, кореспонденція повернута поштою без вручення адресату з грифом «адресат відсутній за вказаною адресою».

Доводи апеляційної скарги про те, що за приписами частини першої ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження відповідають змісту цієї норми та боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішення, але ця правова позиція стосується правомірності дій державного виконавця при їх оскарженні в порядку розділу VII ЦПК України «Судовий контроль за виконанням судових рішень» та не свідчить про умисні дії боржника, а тому не доводить ухилення останнього від виконання рішення суду при розгляді питання тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України в порядку ст.441 ЦПК України, норма якої розміщена у розділі VI ЦПК України «Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)». 

Аргументи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при постановленні ухвали не враховав правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі №643/802815, від 18 березня 2021 року в справі №520/10954/15-ц, не відповідають дійсності, оскільки справи не є тотожними за предметом розгляду. Так, у справах, на які послався скаржник, розглядалися питання оскарження дій виконавця (їх правомірність), а не питання тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, де на виконавця покладено обов`язок доказування ухилення боржника від виконання судового рішення.

Окрім того, матеріали справи не містять жодного доказу про те, що боржнику відомо про відкриття приватним виконавцем виконавчого провадження. Так, у матеріалах справи відсутні докази, що вимога приватного виконавця від 23 вересня 2020 року №63108030/8452 подати декларацію про доходи та майно боржника, з`явитися до офісу приватного виконавця, а також вимога приватного виконавця від 25 вересня 2020 року №8477 про доставку на певну дату до офісу приватного виконавця відповідних транспортних засобів, ключів та свідоцтв про реєстрацію транспортних із метою їхнього опису та арешту, з подальшим вилученням на майданчик та реалізації в рахунок погашення боргу, ОСОБА_1 вручені. Копія постанови приватного виконавця про арешт майна боржника від 25 вересня 2020 року, яка направлялася боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому листі, повернута поштою «за закінченням терміну зберігання» (а.с.207-208 т.1).

Державним виконавцем вчинені інші дії, спрямовані на реальне виконання рішення суду: постановою від 23 вересня 2020 року накладений арешт на кошти боржника, постановою від 05 жовтня 2020 року оголошений розшук транспортних засобів боржника тощо. Разом із тим, саме по собі невиконання рішення суду та значна сума заборгованості не є достатніми обставинами для обмеження ОСОБА_1 у конституційних правах, коли належними або допустимими доказами не доведено, що боржник обізнаний із виконавчими діями та з його боку мають місце свідомі дії, спрямовані на умисне невиконання рішення суду, що свідчило б про ухилення ним від виконання рішення суду. 

Отже, відсутні докази на підтвердження факту ухилення ОСОБА_1 від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

Щодо доказів перетину боржником кордону, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції і в цій частині, оскільки було здійснено два короткочасних виїзди за кордон у 2018 та 2019 роках, тобто до відкриття виконавчого провадження, а тому такі факти не змінюють висновків суду першої інстанції про те, що не надано доказів, які б підтверджували ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду після відкриття 22 вересня 2020 року виконавчого провадження, а тому приватний виконавець передчасно звернувся із поданням про обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Суд першої інстанції постановив ухвалу з додержанням норм права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують. Відповідно до положень ст.375 ЦПК України законна ухвала скасована бути не може.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374-375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» залишити без задоволення.
Ухвалу Андрушівського районного суду Житомирської області від 10 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Головуюча Судді: