СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року                                        м. Харків                                 Справа № 922/2212/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Чернота Л.Ф., суддя Істоміна О.А.;

за участю секретаря судового засідання - Склярук С.І.;
та представників учасників справи: 
від позивача – Субочев С.Ю.;
від відповідача – Бенденжук Л.О.;
від третьої особи – не з`явився; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ на    рішення    господарського суду Харківської області від 05.10.2021 року у справі № 922/2212/21;

за    позовом -    Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ;
до - Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління з будівництва та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків;

про - стягнення коштів
          
ВСТАНОВИВ:

У червні 2021 року до господарського суду Харківської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ (далі-Позивач) з позовною заявою (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків про стягнення основного боргу у розмірі 5  569 339,76 грн.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.07.2021 року з поміж іншого, залучено до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління з будівництва та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі-Третя особа).
Рішенням господарського суду Харківської області від 05.10.2021 року у справі №922/2212/21 у задоволенні позовних вимог - відмовлено. Судовий збір віднесено на Позивача у справі.
Позивач, не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають обставинам справи, а саме рішення таким, що прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, просить означене рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким задовольнити заявлені позовні вимоги про стягнення грошових коштів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Позивач зазначає наступне:
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що передбачені п.1.2 укладеного між сторонами договору роботи за своїми кількісними показниками визначені саме як одна робота, а тому Позивач повинен надати докази на підтвердження виконання усіх передбачених означеним договором робіт на загальну суму 10  153  991,96 грн, щоб в подальшому мати право вимагати їх оплати зі сторони Відповідача;
- разом із позовною заявою Позивач надав до суду проектну - кошторисну документації до Договору, яка у локальних кошторисах та графіках виконання робіт містить визначення найменування численних розділів будівельних робіт, кількісну характеристику кожного найменування, включених до розділів та їх вартість;
- відповідно до тендерної документації та інформації про проведення публічної закупівлі позначення в п.1.2. Договору (« 1 робота») жодним чином не визначає узагальнення обсягу виконаних робіт, а лише характеризує предмет закупівлі та предмет самого Договору та визначає, що за означеним договором здійснюється придбання лише будівельних робіт, а не послуг чи товарів, що в свою чергу свідчить про помилковість висновків суду щодо порядку приймання - передачі виконаних робіт;
- умовами укладеного між сторонами договору не передбачено, що Позивач передає Відповідачу за відповідними актами роботи лише після завершення усього комплексу  робіт як «однієї роботи», після чого у Відповідача виникає відповідний обов`язок щодо оплати робіт, враховуючи, що в договорі містяться положення щодо обсягу фінансування робіт від Відповідача на кожний поточний рік, тобто запланованих та погоджених оплат за виконувані роботи для здійснення проміжних платежів;
- Відповідач вже здійснює повну експлуатацію об`єкта будівництва без погодження із Позивачем та не здійснює жодного сприяння останньому щодо можливості продовжувати виконувати передбачені спірним договором обов`язки;
- Відповідач після отримання від Позивача повідомлень про готовність до прийняття виконаних робіт згідно скерованих актів форми Кб-2в і відповідними додатками та довідкою КБ-3 - не вчинив дій, спрямованих на прийняття означених робіт, не надав жодних заперечень щодо невідповідності обсягу чи вартості робіт, невідповідності наданих документів, а також не виразив жодних заперечень щодо неможливості прийняття цих робіт до моменту звернення Позивача до суду;
- умовами укладеного між сторонами договору не передбачено здійснення Відповідачем 100%-ої оплати виконаних робіт лише після приймання в експлуатації всього об`єкта будівництва на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації, як це визначено п.5.6 Договору та постановою КМУ №461 від 13.04.2011 року;
- судом першої інстанції залишено поза увагою, що між сторонами було погоджено договірну ціну виконуваних робіт на 2020-2021 рік , а також план фінансування на означені роки, про що було укладено додаткову угоду №4 від  04.08.2021 року до спірного договору, за змістом якої  фінансування робіт у 2021 році складає 5  569  339,76 грн ( в тому числі ПДВ 928  223,29 грн) - тобто вартість виконаних Позивачем робіт, яка є  предметом даного спору;
- посилання суду на факт укладення між Відповідачем та Третьою особою договору   щодо технічного нагляду лише 17.11.2020 року, що унеможливило перевірку робіт Третьою особою відповідно до скерованих актів станом на 16.11.2020 року - не звільняє Відповідача від виконання договірних зобов`язань, оскільки Відповідач мав можливість самостійно: здійснити технічний нагляд, прийняти роботи та перевірити їх відповідність скерованим  документам, умовам договору та проектно - кошторисній документації, а також заявити про невідповідність виконаних робіт узгодженим обсягам, якості або вартості, а за відсутності такого факту - здійснити їх повну та своєчасну оплату;
- суд першої інстанції, всупереч встановленим умовам договору та положенням процесуального законодавства щодо належних та допустимих доказів підтвердження відступлення від умов Договору щодо невідповідності обсягу робіт, за відсутності будь-яких актів про виявлені Відповідачем чи Третьою особою недоліки, зазначив в рішенні про наявність обставин часткового виконання Позивачем спірних робіт;
- суд першої інстанції залишив поза увагою факт ненадання Відповідачем жодних доказів, що підтверджують чи обґрунтовують викладені ним заперечення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення господарського Харківської області від 05.10.2021 року у справі №922/2212/21 та встановлено строк учасникам справи для надання заяв та клопотань, а також відзиву на апеляційну скаргу з доказами їх (доданих до них документів) надсилання іншим учасникам справи.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 02.12.2021 року від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Позивача, за змістом якого Відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оспорюване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 13.12.2021 року від Позивача надійшли наступні документи: клопотання про відкладення слухання справи №922/2212/21 на іншу дату через заміну представників Позивача.
Ухвалою судової колегії, занесеною до протоколу судового засідання від 13.12.2021 року, у справі №922/2212/21 оголошено перерву до 22.12.2021 року.
На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 21.12.2021 року від Позивача надійшла заява про представництво його інтересів  в межах розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції адвокатами Субочевим С.Ю. та Калугіним О.Ю.
Ухвалою судової колегії, занесеною до протоколу судового засідання від 22.12.2021 року, у справі №922/2212/21 оголошену перерву до 25.01.2022 року.
Представник Позивача в судовому засіданні підтримав вимоги заявленої ним апеляційної скарги, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а оспорюване рішення скасувати з причин його незаконності та необґрунтованості.
Представник Відповідача в судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційну скаргу Позивача на оспорюване судове рішення залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 05.10.2021 року у справі №922/2212/21 – без змін.
Представник Третьої особи в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим належним чином про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за його відсутності, оскільки він не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Рішенням суду в межах даної справи встановлені та сторонами не оспорюються наступні обставини.
Між сторонами 05.10.2020 року було укладено договір про закупівлю робіт №836 (далі - Договір), за умовами якого Позивач прийняв на себе зобов`язання виконати роботи з Капітального ремонту комплексу транспортних споруд по проспекту Льва Ландау в м. Харкові. Естакада № 2 по вул. Комунальній. Коригування (додаткові роботи) (код за ДК 021:2015-45221000-2- Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) (далі-роботи, будівельні роботи) відповідно до проектно-кошторисної документації та тендерної документації, а Відповідач - прийняти ці роботи та оплатити їх (п.1.1. Договору).
Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт визначаються відповідно до проектно-кошторисної документації, 1 робота (п.1.2 Договору).
Ціна означеного Договору передбачена п.3.1 та становить 10 245 558,00 грн (у тому числі ПДВ - 1 707593,00 грн).
Додатками до Договору "Договірна ціна" сторони погодили виконання робіт у 2020 році на суму 100 000,00 грн. (в т.ч. ПДВ), на виконання робіт у 2020-2021 р.р. на суму 10 245 558,00 р. (в т.ч. ПДВ). Вказані додатки були складені на підставі проектно-кошторисної документації, а саме - локальних кошторисів на будівельні роботи, відомостей ресурсів, розрахунків загально - виробничих витрат, розрахунків коштів на покриття додаткових витрат, розрахунків кошторисного прибутку та адміністративних витрат.
Відповідно до п.4.1 Договору, розрахунки проводяться шляхом оплати Відповідачем на підставі актів виконаних робіт (№КБ-2В, КБ-3), підписних уповноваженими представниками сторін.
Пунктом 4.2. Договору передбачено проведення розрахунків у формі після оплати протягом 90 днів з моменту підписання документів, зазначених у п.4.1 Договору, у разі якщо бюджетні кошти надійшли на рахунок Відповідача.
Відповідно до п.4.7 Договору, Відповідач приймає виконані роботи на підставі акту виконаних робіт (№КБ-2В, КБ-3) підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається Позивачем уповноваженому представнику Відповідача.
Строк виконання робіт за Договором встановлений до 31.12.2021 року (п.5.1 Договору).
Відповідно до п. 5.5 Договору, Відповідач здійснює контроль та технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю ремонту об`єкта, відповідністю виконаних робіт будівельним нормам та правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартом і технічним умовам.
У п.5.6 Договору сторони погодили, що приймання-передача в експлуатацію закінчених робіт (об`єкта ремонту) буде виконуватися згідно з вимогами Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 р. № 668, Постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 р. та інших нормативних актів, що регламентують приймання закінчених об`єктів в експлуатацію.
Пунктом 6.1 Договору визначено, що Відповідач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи тільки після підписання ним актів виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3), приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) та у п.6.4. цього Договору передбачено, що Позивач має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи тільки після підписання Відповідачем актів  виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3).
В подальшому 05.10.2020 року між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору, за змістом якої зменшили ціну Договору до 10 153 991,96 (в т.ч. ПДВ 1692331,99 грн.). Також, відповідно до зазначеної договірної ціни сторони відкоригували Додатки до Договору, а саме - Календарний графік виконання робіт, Договірна ціна, а також, - локальні кошториси на будівельні роботи, відомості ресурсів, розрахунки загально-виробничих витрат, розрахунки коштів на покриття додаткових витрат, розрахунки кошторисного прибутку та адміністративних витрат.
На виконання умов Договору Позивач протягом 2020 року виконав роботи на загальну суму 5 569 339,76 грн.
Позивач 06.11.2020 року в передбаченому законом та Договором порядку повідомив Відповідача про готовність до передачі закінчених робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 6/10, 7/10, 8/10, 9/10, 10/10 за жовтень 2020 року. Означені акти з відповідними додатками до них, а також довідка про вартість будівельних робіт та витрат за жовтень 2020 року (т.1 а.с.57-76) були відправлені на адресу Відповідача, Позивач просив забезпечити участь уповноваженого представника Відповідача у проведенні приймання-передачі закінчених робіт відповідно вищезазначених до актів, яка відбудеться 16.11.2020 року о 10:00 год. на об`єкті "Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по проспекту Льва Ландау в м. Харкові. Естакада 2 по вул. Комунальній".
Листом від 09.11.2020 року Відповідач надіслав Третій особі акти виконаних Позивачем робіт за жовтень 2020 року.
З метою здійснення технічного нагляду за здійсненням Позивачем передбачених спірним Договором  та додатками до нього роботами між Відповідачем та Третьою особою 17.11.2020 року було укладено Договір про закупівлю №945, за змістом якого Відповідачем до виконання функцій технічного нагляду за проведенням робіт на вказаному об`єкті залучено Третю особу.
Під час перевірки технічним наглядом актів виконаних робіт та проведення коригувань остаточна сума за актами виконаних робіт, з урахуванням ПДВ, склала: за актом № 1/10 за жовтень 2020 - 93955,15 грн.; за актом № 2/10 за жовтень 2020 - 813950,12 грн.; за актом №3/10 за жовтень 2020-653379,24 грн.; за актом № 4/10 за жовтень 2020 - 1019998,64 грн.; за актом № 5/10 за жовтень 2020 - 623591,10 грн.; за актом № 6/10 за жовтень 2020 - 384296,26 грн.; за актом № 7/10 жовтень 2020 - 559176,05 грн.; за актом № 8/10 жовтень 2020 - 566866,06 грн.; за актом № 9/10 жовтень 2020 - 771685,08 грн.; за актом № 9/10/1 жовтень 2020 - 41739,62 грн.; за актом № 10/10 жовтень 2020 - 40702,44 грн. Всього, на суму 5  569 339,76 грн, в т.ч.ПДВ.
Представник технічного нагляду, своїми підписами на актах погодив та підтвердив факт виконання робіт Позивачем, проте Відповідач акти не підписав, обґрунтованих заперечень проти підписання актів не надав.
На підставі вищезазначених обставин, 16.11.2020 року Позивач в актах виконаних робіт своїм записом констатував факт відмови Відповідача від підпису актів та не надання мотивованих заперечень проти їх підпису.
В подальшому, Позивач листом від 11.01.2021 року звернувся до Відповідача з проханням повернути перевірені та завізовані технічним наглядом копії актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/10,2/10,3/10,4/10,5/10,6/10,7/10, 8/10,9/10,9/10/1, 10/10 за жовтень 2020, однак, Відповідач вказаний лист залишив без відповіді.
На адресу Відповідача 27.05.2021 року Позивачем був направлений лист - претензія про термінову сплату коштів за виконані роботи на загальну суму 5  569 339,76 грн, в т.ч. ПДВ, проте Відповідач вказаний лист також лишив без відповіді.
Зазначені обставини відсутності оплати за виконані за Договором роботи слугували підставою звернення Позивача до суду за захистом порушеного права з позовною заявою про стягнення з Відповідача суми основного боргу у розмірі 5  569 339,76 грн.
Позивач зазначав, що представник технічного нагляду, а також і представник проектної організації - без зауважень погодили та підписали акти прихованих робіт, які складалися TOB "СМК № 23" в процесі виконання певних робіт на даному об`єкті, а саме: №№ 1-18 - 9/18, 10-19 - 15-19. Так, вказаними актами підтверджується виконання ТОВ "СМК № 23" усього комплексу прихованих робіт на даному об`єкті. Виконання робіт на вказаному об`єкті також підтверджується Загальним журналом робіт №1, який у встановленому порядку вівся працівниками Позивача.
Відповідач в суді першої інстанції проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначаючи про необґрунтованість та недоведеність належними доказами заявлених позовних вимог. Так, Відповідач у відзиві на позовну заяву, не оспорюючи факт, кількість та якість виконаних Позивачем робіт, зазначає, що умовами Договору не передбачено оплату окремих етапів роботи, що за своїми кількісними показниками є єдиною роботою, що має бути оплачена після остаточної її здачі. Оскільки ця робота за Договором підряду не була виконана Позивачем в повному обсязі, у Відповідача не виникло обов`язку щодо її оплати.
Також, Відповідач стверджує, що Позивачем не доведено факт виконання робіт саме за Договором №836 від 05.10.2020 року, в матеріалах справи відсутні первинні документи, котрі засвідчують вартість та об`єм виконаних робіт на загальну суму 5 569 339,76 грн, а акти прихованих робіт та загальний журнал робіт №1, на які посилається Позивач та надає до матеріалів справи для підтвердження фактичного виконання робіт не стосуються виконання робіт за договором №836 від 05.10.2020. 
У додаткових поясненнях Відповідачем зазначено, що акти форми КБ-2в за жовтень 2020 року не є належним доказом відмови Відповідача від прийняття виконаних робіт, Позивачем не доведено, що Відповідач відмовився від підписання актів, оскільки відмова є свідомою дією небажання прийняття вже оглянуті роботи, проте ці роботи в рамках дії означеного договору не оглядалися, а отже Відповідач не міг відмовитися від їх прийняття та підписання акту. Також Відповідач стверджує, що посилання Позивача на висновки Верховного Суду є безпідставним, адже вони зроблені не у подібних правовідносинах.
В процесі розгляду справи між сторонами 04.08.2021 року було укладено Додаткову угоду №4 до Договору, за змістом якої було зазначено про фінансування робіт у 2021 році в розмірі 5  569  339,76 грн (ПДВ 928  223,29 грн) за рахунок коштів місцевого бюджету; продовжено строк виконання робіт до 31 грудня 2022 року згідно графіка виконання робіт.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на недоведеність Позивачем обставини належного виконання Відповідачем своїх зобов`язань за Договором та, як наслідок, виникнення у Відповідача обов`язку з оплати виконаних Позивачем робіт.
Суд дійшов висновку, що оскільки умовами Договору спірні роботи визначені як «одна робота», а обов`язку вносити  авансові чи поетапні проміжні платежі в міру виконання робіт умовами Договору не передбачено, обов`язок Відповідача з оплати робіт виникає лише після виконання її в повному обсязі в  строк,  визначений Календарним графіком виконання робіт та прийняття об`єкту в  експлуатацію, відповідно до вимог Загальних умов (затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668), шляхом складання та підписання обома сторонами актів виконаних робіт (№ КБ-2в, КБ-3).
Суд дослідив зміст наданих Позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 6/10, 7/10, 8/10, 9/10, 10/10 за жовтень 2020 року, та зазначив, що роботи згідно графіку виконаних робіт та проектно - кошторисної документації виконані не в повному обсязі відповідно до пунктів 1.1,1.2, 5.3 договору № 836, а лише частково, навівши докладний перелік робіт, які Позивачем не виконано.
Суд дослідив відповідність наданих Позивачем доказів вимогам розділу 8 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2003 "Правила визначення вартості будівництва", яким передбачено, що під час приймального контролю проводиться перевірка якості відповідальних конструкцій та закінчених будівельних робіт, в тому числі прихованих, але дійшовши висновку про відсутність актів на закриття прихованих робіт на спірний об`єкт будівництва, також вважав факт виконання робіт за договором недоведеним, навіть частково.
Суд взяв до уваги посилання Відповідача, що оскільки на його адресу не надходило документів на матеріали, машини і механізми та інші витрати, що вказуються в актах приймання виконаних робіт будівельних робіт форми КБ-2в фактично виконаним роботам по об`єкту, він був позбавлений можливості перевірити відповідні акти.
Також суд послався на практику застосування Верховним  Судом України  статей 853, 882 ЦК України, що викладена в  постанові від 02.10.2012 у справі №3-42гс12, Верховним Судом в постановах  від 21.09.2019 у справі №917/1489/18, від 05.02.2020 у справі №904/2082/19, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, за змістом яких передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.
Суд не взяв до уваги у якості належного доказу відмови Відповідача від прийняття виконаних робіт акти форми КБ-2в за жовтень 2020 року, оскільки  відмова є свідомою дією небажання прийняти уже оглянуті роботи, які станом на листопад 2020 року Позивачем не були виконані у повному обсязі згідно умов Договору, вважаючи звернення останнього до суду передчасним.
Також суд послався на неможливість взяття на себе Відповідачем зобов`язання сплатити вартість виконаних робіт зазначених в актах КБ-2в за жовтень 2020 року на суму 5 569 339,76 грн, оскільки така можливість обмежується бюджетними асигнуваннями за умовами Договору, а плану фінансування на 2021 рік між сторонами не було погоджено на час подання позову та грошові кошти з місцевого бюджету не надходили.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими з огляду на наступне.
Причиною виникнення спору у даній справі стало питання наявності чи відсутності законних та обґрунтованих підстав до стягнення з Відповідача на користь Позивача заборгованості за виконані останнім роботи за Договором підряду у розмірі 5  569 339,76 грн.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.
За змістом положень статей  626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість  двох  або більше сторін, спрямована на  встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору  з урахуванням  вимог цього Кодексу, інших актів цивільного  законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог  розумності  та справедливості. Зміст договору становлять  умови  (пункти),  визначені  на розсуд сторін і погоджені ними, та  умови,  які є обов`язковими  відповідно до актів цивільного  законодавства.
Відповідно до матеріалів справи між сторонами було укладено Договір, який за своєю юридичною природою є договором будівельного підряду.
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Статтею 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором, у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 17.03.2021 у справі № 910/11592/19).
Отже, нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт. Сама по собі відсутність підписаного сторонами акту виконаних робіт не може бути підставою для ухилення від виконання такого обов`язку.
Матеріалами справи встановлено та сторонами не заперечується фактичні обставини:
- виконання Позивачем підрядних робіт в межах Договору на вищенаведеному об`єкті на суму 5  569 339,76 грн умов спірного Договору підряду, що визначені в наявних матеріалах справи акти форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 (т.1 а.с.54-76);
- письмового повідомлення Відповідача листом від 06.11.2020 року про необхідність забезпечити участь уповноваженого представника у проведенні приймання - передачі закінчених робіт 16.11.2020 року в певно визначений час відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт, що були долучені  до означеного листа;
- письмового повідомлення аналогічного змісту на адресу Третьої особи;
- візування представником Третьої особи, як представником технічного нагляду, зазначених актів, проте відсутність факту прибуття у зазначений час для приймання робіт безпосередньо представника Відповідача та підписання ним актів, відсутність повернення зазначених актів Позивачу з підписом або  обґрунтованих заперечень проти їх підписання;
- повторне звернення Позивача до Відповідача з листом від 11.01.2021 року ( також від 27.05.2021 року) з проханням повернути перевірені та завізовані технічним наглядом копії актів приймання виконаних будівельних робіт №№1/10,2/10,3/10,4/10,5/10,6/10,7/10, 8/10,9/10,9/10/1, 10/10 за жовтень 2020, оплатити виконаної роботи;
- залишення Відповідачем  вказаних листів  без відповіді.
Судова колегія погоджується з доводами Позивача щодо оцінки зазначеної бездіяльності Відповідача в межах Договору, як такої, що має на меті ухилення від належного документального оформлення результатів робіт та їх оплати.
Оскільки Відповідачем після отримання необхідного пакету документів не було заявлено про його неповноту або наявність недоліків, посилання на неможливість перевірки відповідних актів через ненадходження на його адресу документів на матеріали, машини і механізми та інші витрати, що вказуються в актах приймання виконаних робіт будівельних робіт форми КБ-2, а також неналежне оформлення дефектних актів, недотримання графіку робіт, тощо - є безпідставним та розцінюються судовою колегією у якості спроби ухилитися від оплати виконаних робіт.
Щодо твердження Відповідача та висновку суду першої інстанції про відсутність обов`язку вносити авансові чи поетапні проміжні платежі в міру виконання робіт через визначення в п.1.2 Договору всього комплексу робіт як « 1 робота», а передбачені в актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року роботи є лише частиною цього комплексу, судова колегія зазначає  наступне.
За змістом п.1.1. Договору предметом Договору є виконання робіт з капітального ремонту комплексу транспортних споруд за певною адресою відповідно до проектно-кошторисної документації та тендерної документації.
За п.1.2 Договору, кількісні характеристики виконуваних за Договором робіт визначаються відповідно до проектно-кошторисної документації.
В наявному в матеріалах справи локальному кошторисі на будівельні роботи №02-001-001 перелічено 126 видів робіт, що становлять предмет даного Договору (т.1 а.с.24-29) та затвердженим сторонами в 2020 році Календарним графіком виконання робіт за Договором, передбачено 52 найменування робіт, частина з яких узгоджена до виконання в період жовтня-грудня 2020 року (т.1 а.с.15-17). Обов`язок виконувати роботи з дотриманням зазначеного графіку прямо передбачений п.5.3 Договору.
За таких обставин словосполучення « 1 робота», що міститься у якості допису в п.1.2 Договору не має жодного юридичного сенсу, не встановлює та не змінює кількісні характеристики узгоджених за Договором робіт.
Умовами спірного Договору, а саме пунктами 4.1., 4.7 передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Відповідачем на підставі актів виконаних робіт (№КБ-2В, КБ-3), підписних уповноваженими представниками сторін. Позивач приймає виконані роботи на підставі акта виконаних робіт (№КБ-2В,КБ-3) підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається підрядником уповноваженому представнику Замовника.
Пунктом 5.6 Договору передбачено, що приймання-передача в експлуатацію закінчених робіт (об`єкта ремонту) буде виконуватися згідно з вимогами Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 р. № 668, Постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 року та інших нормативних актів, що регламентують приймання закінчених об`єктів в експлуатацію.
Отже умовами Договору не передбачено, що Позивач передає Відповідачу за відповідними актами роботи лише після прийняття об`єрту в експлуатацію після завершення всього ремонту комплексу, після чого у Відповідача виникає відповідний обов`язок щодо оплати робіт, враховуючи, що в договорі містяться положення щодо обсягу фінансування робіт від Відповідача на кожний поточний рік, тобто запланованих та погоджених оплат за виконувані роботи для здійснення проміжних платежів.
Також умовами Договору не передбачено, що весь обсяг робіт Позивач має проводити за свій рахунок.
Так, проаналізувавши вищезазначені пункти Договору, колегія суддів дійшла висновку, що виходячи з обсягу та специфіки проведених робіт, зокрема, визначення в кошторисах та графіках виконаних робіт численних найменувань розділів будівельних робіт, кількісну характеристику кожного найменування, включених до розділів та їх вартість, - виконувана Позивачем робота є не суцільною, а такою що розділена на відповідні види робіт з зазначенням для кожного виду власної вартості виконання, а також іншої конкретної характеристики, а отже Позивач обґрунтовано вимагав від Відповідача прийняття певного блоку виконаних робіт та їх оплати.
Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні приписи містить і ст. 193 ГК України.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання (ст. 610 ЦК України).
Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт - негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).
При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18).
Якщо Позивач, як підрядник, фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання -виконання будівельних робіт, які останній отримав та не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах, та інших обставин встановлених судами (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20).
Таким чином, згідно з положеннями статей 853, 882 ЦК України, якщо замовник не підписав акт та не висловив заперечення щодо виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими.
Так, враховуючи вищезазначене, факт реального виконання Позивачем робіт за Договором та не спростування Відповідачем зазначеного належним чином, ненадання та неотримання Позивачем обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений Договором, що не заперечується Відповідачем, ненадання останнім належних доказів на спростування означеного, судова колегія вважає, що роботи за наданими актами вважаються прийнятими, а Відповідач, в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України, безпідставно ухилився від прийняття робіт, оскільки не заявив про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, а, отже, зобов`язаний оплатити роботи, виконані за Договором розмірі  5  569 339,76 грн.
Висновки суду першої інстанції про ненадання Позивачем доказів на підтвердження ряду виконання ним робіт, передбачених календарним графіком, колегією суддів не приймаються до уваги, так як Відповідач жодними належними доказами не підтвердив невиконання Позивачем робіт на заявлену до стягнення суму основної заборгованості. Крім того, Відповідач не надав обґрунтованих належним чином заперечень проти обсягу виконаних Позивачем робіт за Договором, а зауважував на тому, що Позивачем не дотримано встановлений договором порядок підписання актів.
Колегія суддів також звертає увагу на той факт, шо за наявності заперечень у Відповідача щодо якості та обсягу виконаних Позивачем робіт, він мав право та достатньо часу на вчинення дій, обумовлених Договором, приписами статті 858 ЦК України, що ним  зроблено не було.
Щодо висновків суду першої інстанції, що в листі Позивача до Відповідача датованого 06.11.2020 роком міститься посилання саме договір №824, в той час предметом даного спору є стягнення коштів за Договором №836 від 05.10.2020 року, судова колегія зазначає наступне.
Проаналізувавши наявний в матеріалах справи вищезазначений лист Позивача, судова колегія зазначає, що в ньому міститься посилання саме на спірний Договір, жодної інформації (посилання), що акти виконаних робіт стосуються договору №836 він не містить, що в свою чергу свідчить про помилковість вищезазначених висновків суду першої інстанції та їх спростування матеріалами справи.  
Висновки суду першої інстанції про відсутність повноважень Третьої особи здійснювати технічних нагляд та перевіряти спірні акти 16.11.2020 року через укладення відповідного договору з Відповідачем лише наступного дня - 17.11.2020 року, судова колегія вважає такими, що не спростовують обов`язок Відповідача належним чином виконувати передбачені Договором обов`язки щодо прийняття та оплати спірних робіт.
Підписання між Відповідачем та Третьою особою договору про закупівлю №945 за яким останній здійснює технічний нагляд за відповідними роботами не впливає на обв`язки Відповідача  прийняти роботи чи надання заперечення щодо отриманих актів.
Щодо посилання Відповідача на той факт, що означені в актах роботи виконані Позивачем до укладення спірного Договору, а тому в нього відсутні підстави до підписання актів відповідної форми - не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки перелік зазначених робіт передбачений самим Договором, а отже сам факт виконання їх Позивачем зумовлює обов`язок Відповідача за відсутності обґрунтованих заперечень прийняти їх та оплатити.
Посилання Відповідача на відсутність бюджетного фінансування також не є обставиною, що звільняє  його від виконання господарського зобов`язання.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції приймаючи оспорюване рішення, належним чином не дослідив предмет Договору, внаслідок чого дійшов помилкового висновку щодо відсутності обов`язку Відповідача прийняти та оплатити виконані Позивачем роботи, не надав належної правової оцінки факту безпідставного ухилення Відповідача від прийняття робіт за Договором, а також невірно застосував норми процесуального права, зокрема, ст. 74 ГПК України, безпідставно поклавши на Позивача обов`язок по доведенню обставин, на існування яких посилався Відповідач, а не Позивач, а також досліджуючи обставини, які не мають значення для вирішення спору по суті.
Оскільки предметом спору є тільки заборгованість, що складає вартість виконаних робіт за Договором без урахування наслідків невчасної оплати, а з моменту неправомірної відмови Відповідача від прийняття робіт та підписання актів до моменту звернення Позивача до суду вже перебіг передбачений п.4.2 Договору 90-денний строк на оплату, право Позивача на отримання оплати за виконані за Договором роботи підлягає захисту, шляхом стягнення з Відповідача на користь Позивача суми боргу в розмірі 5  569 339,76 грн.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга Позивача на рішення  господарського суду Харківської області від 05.10.2021 року у справі №922/2212/21 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, заперечення Відповідача не спростовують доводів Позивача, викладених останнім як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, а тому означене рішення про відмову у задоволенні позовних вимог підлягає скасуванню на підставі ч. 1 п. 1, 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України через неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та через невірне застосування норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення по справі.
Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати про стягнення судового збору   за подання позовної заяви у розмірі 83  540,1 грн та апеляційної скарги   у розмірі 125  310,15 грн підлягають віднесенню на Відповідача.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ на рішення    господарського суду Харківської області від 05.10.2021 року у справі № 922/2212/21 – задовольнити.
Рішення господарського Харківської області від 05.10.2021 року у справі №922/2212/21 про відмову у задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків  про стягнення 5569339,76 грн – скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків про стягнення 5569339,76 грн – задовольнити.
Стягнути з Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 34861610) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 62-Б, корп. 13-А, оф. 301, ідентифікаційний код 35329851) суму основного боргу у розмірі 5    569 339,76 грн, а також 83    540,1 грн судового збору за подання позовної заяви до суду першої інстанції.
Судові витрати у вигляді сплаченого судового збору понесені в суді апеляційної інстанції віднести на Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків.
Стягнути з Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м. Харків (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 34861610) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” м. Київ (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 62-Б, корп. 13-А, оф. 301, ідентифікаційний код 35329851) 125    310,15 грн судового збору за перегляд справи в суді апеляційної інстанції.
Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.
                  Повний текст постанови складено 28.01.2022 року.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Стойка

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                           Л.Ф. Чернота